Inhalt dieses Beitrags
In den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses greift das Kündigungsschutzgesetz noch nicht – „frei" ist eine Kündigung in dieser Wartezeit aber nicht. Der Arbeitgeber braucht zwar keinen sozial gerechtfertigten Kündigungsgrund, muss aber die zivilrechtlichen Generalklauseln, das Maßregelungs- und das Diskriminierungsverbot, besondere Kündigungsschutztatbestände und die Betriebsratsanhörung beachten. Dieser Beitrag zeigt, wie weit die Freiheit der Wartezeitkündigung reicht – und wo ihre Grenzen liegen.
Wann greift das Kündigungsschutzgesetz – und wann nicht?
Erst nach sechs Monaten ununterbrochenem Bestand. Der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 KSchG setzt nach § 1 Abs. 1 KSchG voraus, dass das Arbeitsverhältnis „länger als sechs Monate" bestanden hat. Diese Wartezeit ist von der vertraglich vereinbarten Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) zu unterscheiden, auch wenn beide meist zusammenfallen. Solange die Wartezeit nicht abgelaufen ist – und unabhängig davon in Kleinbetrieben nach § 23 Abs. 1 KSchG – muss der Arbeitgeber die Kündigung nicht sozial rechtfertigen. Eine Kündigung, die dem Arbeitnehmer auch nur einen Tag vor Ablauf der sechs Monate zugeht, wird deshalb nicht an personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen gemessen.
Heißt „keine soziale Rechtfertigung" gleich „grundlos kündbar"?
Nein. Auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes sind Arbeitnehmer nicht schutzlos. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 27.1.1998 – 1 BvL 15/87) sichern die zivilrechtlichen Generalklauseln – vor allem §§ 138 und 242 BGB – einen verfassungsrechtlich gebotenen Mindestschutz vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts. Dieser Mindestschutz darf aber nicht dazu führen, dass die Maßstäbe des Kündigungsschutzgesetzes über die Generalklauseln doch wieder angewendet werden. Deshalb gilt insbesondere: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – die Pflicht, vor einer Kündigung ein milderes Mittel zu prüfen – ist bei der Wartezeitkündigung nicht anwendbar (BAG, Urteil vom 22.5.2003 – 2 AZR 426/02).
Wann ist eine Wartezeitkündigung sittenwidrig oder treuwidrig?
Nur in Ausnahmefällen. Sittenwidrig nach § 138 BGB ist eine Kündigung erst, wenn sie das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt – nur besonders krasse Fälle, etwa eine Kündigung aus verwerflichen Motiven, erfüllen diese Schwelle. Praktisch bedeutsamer ist § 242 BGB: Er schützt vor willkürlichen, auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen. Willkür liegt aber schon dann nicht vor, wenn für die Kündigung irgendein einleuchtender, nicht gegen höherrangiges Recht verstoßender Grund besteht – etwa der Eindruck mangelnder Bewährung oder fehlender Konfliktfähigkeit. Die Darlegungs- und Beweislast trägt der Arbeitnehmer, allerdings abgestuft: Er muss zunächst nur Umstände vortragen, die die Treuwidrigkeit indizieren; erst dann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen darauf einlassen.
Verstößt die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot?
Nur, wenn die zulässige Rechtsausübung das tragende Motiv war. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt – etwa eine Beschwerde erhebt oder Anzeige erstattet. Eine Wartezeitkündigung verstößt gegen dieses Verbot aber nur, wenn die Rechtsausübung der tragende Beweggrund und nicht bloß der äußere Anlass der Kündigung war. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast auch für diesen Kausalzusammenhang. In der Praxis scheitern solche Einwände häufig an der fehlenden zeitlichen Nähe (Koinzidenz): Steht der Kündigungsentschluss schon fest, bevor der Arbeitnehmer sein Recht ausübt, kann die spätere Rechtsausübung die Kündigung nicht ausgelöst haben (vgl. BAG, Urteil vom 30.3.2023 – 2 AZR 309/22; BAG, Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 229/21).
Was gilt bei Schwerbehinderung in der Probezeit?
Schwerbehinderte Menschen genießen in der Wartezeit weniger Schutz, als viele Arbeitgeber annehmen. Die Zustimmung des Integrationsamts nach § 168 SGB IX ist für eine Kündigung in den ersten sechs Monaten nicht erforderlich; das ergibt sich aus § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX. Auch ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX muss der Arbeitgeber vor einer Kündigung während der Wartezeit nicht durchführen (BAG, Urteil vom 3.4.2025 – 2 AZR 178/24). Was bleibt, ist das Diskriminierungsverbot: Beruht die Kündigung tatsächlich auf der Behinderung oder einem anderen von § 1 AGG geschützten Merkmal, ist sie unwirksam. Dafür muss der Arbeitnehmer aber Indizien vortragen; der bloße Hinweis auf die Schwerbehinderung genügt nicht.
Muss der Betriebsrat angehört werden?
Ja – und hier lauert die größte Fehlerquelle. Die Anhörung nach § 102 BetrVG (im öffentlichen Dienst die Beteiligung des Personalrats) ist auch vor einer Wartezeitkündigung Pflicht; eine unterlassene oder fehlerhafte Anhörung macht die Kündigung selbstständig unwirksam. Erleichtert wird sie durch den Grundsatz der subjektiven Determination: Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf ein Werturteil („nicht bewährt"), genügt die Mitteilung dieses Werturteils; den dahinterstehenden Tatsachenkern muss er dem Gremium nicht offenlegen. Die Einzelheiten – und die Grenze zum Vorschieben von Scheingründen – behandelt der Beitrag Betriebsratsanhörung in der Probezeit und Wartezeit.
Konsequenzen für Arbeitgeber
Die Wartezeit ist das schärfste Instrument der Personalauswahl – aber kein rechtsfreier Raum. Wer sich von einem neuen Mitarbeiter trennen will, sollte drei Dinge beachten: den Kündigungsentschluss und seine Gründe frühzeitig dokumentieren, weil das späteren Maßregelungs- und Willkürvorwürfen die Grundlage entzieht; bei vorangegangenen Beschwerden oder Anzeigen des Mitarbeiters die zeitliche Abfolge im Blick behalten; und die Betriebsrats- bzw. Personalratsanhörung sauber auf das tatsächliche Kündigungsmotiv abstimmen. Wie belastbar eine so vorbereitete Wartezeitkündigung selbst gegen ein ganzes Bündel von Einwänden ist, zeigt unsere Besprechung des Urteils LAG Köln zur Wartezeitkündigung einer schwerbehinderten Arbeitnehmerin. Bei der Vorbereitung einer Trennung in der Probezeit unterstützen wir Sie im Rahmen unserer Beratung zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen und, falls es zum Prozess kommt, bei der Abwehr von Kündigungsschutzklagen. Sprechen Sie uns an.
