Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG: Ablauf & Fehler

Vor jeder anzeigepflichtigen Massenentlassung muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat beraten – und zwar richtig. Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ist der Teil des Massenentlassungsrechts, an dem in der Praxis die meisten Verfahren scheitern. Dieser Beitrag beginnt bei den Grundlagen – was das Verfahren ist und wofür es gebraucht wird – und zeigt danach die vier Fehler, die im Kündigungsschutzprozess regelmäßig angegriffen werden.

Was ist das Konsultationsverfahren – einfach erklärt?

Das Konsultationsverfahren ist das Gespräch, das der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat führen muss, bevor er eine größere Zahl von Arbeitsverhältnissen beendet. § 17 Abs. 2 KSchG verlangt dafür zwei Schritte, die man auseinanderhalten muss:

• Unterrichten. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat rechtzeitig und schriftlich alle zweckdienlichen Auskünfte über die geplanten Entlassungen geben.
• Beraten. Danach muss er mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten besprechen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

„Beraten" heißt: miteinander verhandeln, nicht nur informieren. Das Bundesarbeitsgericht formuliert, der Arbeitgeber müsse mit dem Betriebsrat über die Entlassungen und die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln oder ihm dies zumindest anbieten (BAG, Urteil vom 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966, Rn. 15). Der Betriebsrat muss dem Ergebnis nicht zustimmen – der Arbeitgeber kann die Entlassungen auch gegen dessen Willen durchführen. Er muss die Beratung aber ernsthaft angeboten und durchgeführt haben.

Wofür braucht man das Konsultationsverfahren?

Der Zweck ist, Entlassungen zu verhindern, solange das noch möglich ist. Das Verfahren setzt an einem Punkt an, an dem die Planung noch offen ist: Solange der Arbeitgeber noch nicht endgültig entschieden hat, wie viele Arbeitsplätze wegfallen, kann das Gespräch mit dem Betriebsrat die Zahl noch verändern – durch Versetzung auf freie Stellen, durch Kurzarbeit oder durch freiwillige Aufhebungsvereinbarungen. Kommt das Gespräch erst, wenn alles feststeht, läuft es leer.

Daraus folgt der in der Praxis am meisten unterschätzte Punkt: der Zeitpunkt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entsteht die Konsultationspflicht bereits, sobald der Arbeitgeber eine Massenentlassung „ins Auge fasst oder plant" – nicht erst, wenn die strategische oder betriebswirtschaftliche Entscheidung gefallen ist, die die Entlassungen erforderlich macht (EuGH, NZA 2009, 1083 – Akavan Keskusliitto, Rn. 41). Das heißt nicht, dass jede Verzögerung schadet: Das Bundesarbeitsgericht hat es in einem Fall genügen lassen, das Verfahren im jeweiligen Planungsstadium vor Ausspruch der betreffenden Kündigungen einzuleiten (BAG, Urteil vom 22.9.2016 – 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175, Rn. 38). Liegen zwischen einem gefassten Stilllegungs- oder Restrukturierungsbeschluss und der ersten Unterrichtung des Betriebsrats aber Wochen oder Monate, ist das im Prozess ein Ansatzpunkt, den die Gegenseite kennt.

Für den Arbeitgeber hat das Verfahren deshalb eine doppelte Bedeutung. Es ist erstens eine echte Chance, die Zahl der Kündigungen und damit das spätere Prozessrisiko zu senken. Und es ist zweitens ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis: Wird es nicht ordnungsgemäß durchgeführt, sind die Kündigungen bereits deshalb unwirksam – unabhängig davon, ob es für die Kündigungen gute betriebliche Gründe gab (BAG, Urteil vom 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966). Ein Formfehler am Anfang der Maßnahme entwertet damit die gesamte spätere Argumentation.

Wann muss konsultiert werden – und wann nicht?

Die Konsultationspflicht knüpft an dieselben Schwellenwerte wie die Anzeigepflicht. Überschreiten die geplanten Beendigungen innerhalb von 30 Kalendertagen die Grenzen des § 17 Abs. 1 KSchG, ist zu konsultieren. Welche Schwelle für welche Betriebsgröße gilt und welche Beendigungen mitzählen, erklärt der Beitrag zur Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG im Einzelnen – wichtig ist vor allem, dass auch Aufhebungsverträge und vom Arbeitgeber veranlasste Eigenkündigungen mitzählen.

Besteht kein Betriebsrat, gibt es kein Konsultationsverfahren. Die Anzeigepflicht bleibt davon unberührt. Und auch wenn die Abbauentscheidung von einem beherrschenden Unternehmen getroffen wurde, bleibt der Arbeitgeber des jeweiligen Betriebs für Unterrichtung und Beratung verantwortlich (§ 17 Abs. 3a KSchG).

Was muss im Unterrichtungsschreiben stehen?

§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG zählt die Angaben abschließend auf. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat schriftlich mitzuteilen:

• die Gründe für die geplanten Entlassungen,
• die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
• die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
• den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
• die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
• die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

Zur Form: Eine rein mündliche Unterrichtung genügt nicht. Ob darüber hinaus die strenge Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB einzuhalten ist, hat das Bundesarbeitsgericht bislang ausdrücklich offengelassen (BAG, Urteil vom 9.6.2016 – 6 AZR 405/15, NZA 2016, 1198, Rn. 27). Für Arbeitgeber heißt das: unterschreiben. Dann stellt sich die Frage im Prozess gar nicht erst. Die Liste ist die Mindestausstattung, nicht die Obergrenze: Daneben sind dem Betriebsrat alle „zweckdienlichen Auskünfte" zu erteilen. Wer hier spart, riskiert nicht nur den Streit über die Vollständigkeit, sondern auch, dass die Beratung zu früh abgeschlossen wird – dazu gleich mehr.

Konsultation oder Anhörung nach § 102 BetrVG – wo ist der Unterschied?

Das ist der Punkt, an dem in der Praxis am häufigsten etwas schiefgeht. Beide Verfahren betreffen den Betriebsrat, beide gehen der Kündigung voraus, beide werden oft im selben Schreiben abgewickelt – rechtlich haben sie aber unterschiedliche Funktionen:

• Die Anhörung nach § 102 BetrVG betrifft die einzelne Kündigung. Der Betriebsrat wird informiert und kann sich äußern, widersprechen oder schweigen. Ein Gespräch ist nicht vorgeschrieben. Die Einzelheiten erklärt der Beitrag zur Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG.
• Die Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG betrifft die Maßnahme als Ganzes. Hier schuldet der Arbeitgeber eine Beratung – also ein Verhandlungsangebot über Vermeidung, Einschränkung und Milderung der Folgen.

Das Bundesarbeitsgericht hat daraus eine klare Folge gezogen: Äußerungen, die der Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG abgibt, sind kein Ergebnis von Beratungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG, weil die Anhörung – anders als die Konsultation – keine Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erfordert (BAG, Urteil vom 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966, Rn. 37). Wer beide Verfahren in einem Schreiben zusammenfasst und am Ende nur eine Anhörungsäußerung in der Hand hat, hat das Konsultationsverfahren nicht durchgeführt. Die Kündigung war in dem entschiedenen Fall nach § 134 BGB unwirksam.

Kann man Anhörung und Konsultation zusammen machen?

Ja – aber nur, wenn der Arbeitgeber klarstellt, welche Pflicht er womit erfüllt. Das Bundesarbeitsgericht formuliert es enger, als es meist zitiert wird: Soweit die Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG mit denen aus §§ 102 Abs. 1, 111 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Er muss dann aber hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG, Urteil vom 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966, Rn. 15). Die Beratungspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG hat in § 102 BetrVG keine Entsprechung – sie lässt sich also von vornherein nicht „miterledigen". Ob eine gleichzeitige Erfüllung praktisch überhaupt durchführbar ist, hat das Gericht ausdrücklich offengelassen und auf kritische Stimmen im Schrifttum verwiesen. Wer die Klarstellung unterlässt, hat am Ende nur ein Verfahren durchgeführt – und zwar die Anhörung. Drei Dinge müssen deshalb erkennbar getrennt bleiben:

• Zwei Schreiben. Ein Schreiben, das die Anhörung nach § 102 BetrVG einleitet, und eines, das nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet und ausdrücklich zur Beratung einlädt. Ein nahezu wortgleiches Schreiben für beide Verfahren trägt nicht: In weitgehend gleichlautenden Schreiben kann nicht das eine Mal die bloße Aufforderung zu einer Stellungnahme, das andere Mal das Angebot von Beratungen liegen (BAG, Urteil vom 26.2.2015 – 2 AZR 955/13, Rn. 25 f.).
• Zwei Beschlüsse. Nimmt der Betriebsrat in einem einzigen Beschluss beide Verfahren nur „zur Kenntnis" und gibt dazu eine Stellungnahme ab, ist das kein Beratungsergebnis nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Äußerungen aus der Anhörung nach § 102 BetrVG sind es nämlich gerade nicht, weil die Anhörung – anders als die Konsultation – keine Beratung erfordert (BAG, Urteil vom 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966, Rn. 37).
• Zwei Dokumentationen. Im Prozess muss sich nachvollziehen lassen, wann unterrichtet, wann beraten und wann das Konsultationsverfahren abgeschlossen wurde – unabhängig vom Ablauf der Anhörung.
• Eine ausdrückliche Deklaration. Im Unterrichtungsschreiben sollte § 17 Abs. 2 KSchG benannt und der Betriebsrat mit den Worten des Gesetzes zur Beratung über Vermeidung, Einschränkung und Folgenmilderung eingeladen werden. Maßgeblich ist, wie ein verständiger Betriebsrat das Schreiben verstehen musste.

Der praktische Grund für den Fehler ist fast immer derselbe: Es ist bequem, dem Betriebsrat ein Paket zu schicken und eine Sitzung anzusetzen, in der alles miterledigt wird. Genau dieses Paket ist es dann aber, das im Kündigungsschutzprozess als Beleg dafür dient, dass über die Vermeidung der Entlassungen nie verhandelt werden sollte.

Die vier typischen Fehler im Konsultationsverfahren

Die Angriffspunkte, die im Kündigungsschutzprozess regelmäßig gezogen werden, lassen sich auf vier Muster zurückführen. Alle vier sind bei sorgfältiger Vorbereitung vermeidbar – und alle vier sind nachträglich nicht mehr zu reparieren, weil das Verfahren vor Ausspruch der Kündigungen abgeschlossen sein muss.

• Zustimmung eingeholt statt Beratung angeboten. Wer dem Betriebsrat ein fertig ausformuliertes Vertragswerk vorlegt und um Zustimmung bittet, hat keine Beratung über die Vermeidung oder Einschränkung der Entlassungen angeboten. Verlangt ist das Angebot zu verhandeln, nicht die Bitte um ein Einverständnis (BAG, Urteil vom 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966, Rn. 15).
• Reaktionsmöglichkeiten vorgegeben. Ein Schreiben, das mit „Information des Betriebsrats" und „Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme" überschrieben ist und dem Gremium nur die Wahl zwischen „keine Stellungnahme", „Zustimmung" und „Widerspruch" lässt, enthält kein Beratungsangebot (BAG, Urteil vom 26.2.2015 – 2 AZR 955/13, Rn. 25 f.). Dasselbe gilt, wenn mit einem nahezu wortgleichen Schreiben zugleich ein anderes Beteiligungsverfahren eingeleitet wird: In weitgehend gleichlautenden Schreiben könne nicht das eine Mal lediglich die Aufforderung zu einer Stellungnahme, das andere Mal hingegen das Angebot von Beratungen erblickt werden. Das Formular der Anhörung passt hier nicht.
• Beratung zu früh abgeschlossen. Die Beratungen dürfen vor der vollständigen Unterrichtung beginnen, müssen aber „erst im Anschluss an diese abgeschlossen werden". Der Arbeitgeber muss eine Reaktion des Betriebsrats auf die abschließende Unterrichtung „erbitten und abwarten" (BAG, Urteil vom 26.2.2015 – 2 AZR 955/13, Rn. 29). Wer die letzte Information nachreicht und am selben Tag kündigt, hat nicht abgewartet.
• Die Stellungnahme selbst geschrieben. Liefert der Arbeitgeber den Text der Stellungnahme in seinem eigenen Entwurf gleich mit, ist das kein Ergebnis einer Beratung, sondern deren Gegenteil. Im Prozess ist das leicht nachweisbar und schwer zu erklären.

Die Rechtsfolge ist in allen vier Fällen dieselbe: Die Kündigungen sind unwirksam. Hergeleitet hatte das Bundesarbeitsgericht diese Folge früher aus § 134 BGB (BAG, Urteil vom 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, NZA 2013, 966). Nach den Urteilen vom 1.4.2026 folgt sie aus § 18 Abs. 1 KSchG in unionsrechtskonformer Auslegung von Art. 4 der Massenentlassungsrichtlinie (BAG, Urteile vom 1.4.2026 – 6 AZR 157/22 und 6 AZR 152/22, Pressemitteilung Nr. 17/26). Am Ergebnis ändert das nichts: Kündigungen ohne die erforderliche Anzeige sind ebenso unwirksam wie Kündigungen, bei denen die Anzeige vor Abschluss des Konsultationsverfahrens erstattet wurde.

Wie weit muss die Beratung gehen?

Weiter, als viele Arbeitgeber fürchten – und weniger weit, als viele annehmen. Einen Einigungszwang gibt es nicht. Es reicht, wenn der Arbeitgeber mit dem ernstlichen Willen zur Einigung in die Verhandlungen geht und bereit ist, abweichende Vorschläge des Betriebsrats ins Kalkül zu ziehen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen. Dass er die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen an Bedingungen knüpft, steht dem nicht entgegen. Eine Mindestdauer der Verhandlungen ist weder national noch unionsrechtlich vorgeschrieben (BAG, Urteil vom 22.9.2016 – 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175, Rn. 50).

Der Arbeitgeber muss seine Planung also nicht zur Disposition stellen und sich auch nicht auf eine bestimmte Zahl von Terminen einlassen. Was er nicht darf, ist das Verfahren als Formalie behandeln – die vier Fehler oben sind sämtlich Fälle, in denen genau das dokumentiert war.

Wie endet das Konsultationsverfahren?

Das Verfahren endet mit der Stellungnahme des Betriebsrats – oder mit deren Ersatz. Für die Massenentlassungsanzeige gibt es drei Wege:

• Stellungnahme liegt vor. Der Anzeige ist eine Kopie oder Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen.
• Keine Stellungnahme. Hat der Betriebsrat keine Stellungnahme abgegeben, muss der Arbeitgeber für eine wirksame Anzeige glaubhaft machen, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor dem Einreichen der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat – und er muss gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegen (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG).
• Interessenausgleich mit Namensliste. Beruhen die Entlassungen auf einer Betriebsänderung und sind die betroffenen Beschäftigten namentlich in einem Interessenausgleich benannt, genügt es, den Interessenausgleich samt Namensliste beizufügen – er ersetzt dann die Stellungnahme (§ 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG). Wie sich die Verhandlung darüber steuern lässt, zeigt der Beitrag zu Interessenausgleich, Einigungsstelle und Moderation.

In welcher Reihenfolge läuft das Ganze ab?

Die Reihenfolge ist nicht verhandelbar. Erst das Konsultationsverfahren, dann die Anzeige bei der Agentur für Arbeit, dann die Kündigungen. Wird die Anzeige vor Abschluss der Konsultation erstattet, sind die Kündigungen unwirksam (BAG, Urteile vom 1.4.2026 – 6 AZR 157/22 und 6 AZR 152/22). Ebenso wenig lässt sich eine unterbliebene Anzeige nach Ausspruch der Kündigungen nachholen – das würde die vom Unionsgesetzgeber vorgegebene Abfolge der Verfahren aushebeln. Eine Reparatur im Nachhinein gibt es an dieser Stelle also nicht. Nach Eingang der Anzeige schließen sich zwei Fristen an, die die Terminplanung bestimmen: die einmonatige Sperrfrist (§ 18 Abs. 1 KSchG), vor deren Ablauf Entlassungen nur mit Zustimmung der Agentur für Arbeit wirksam werden – sie hindert nicht den Ausspruch der Kündigung, sondern die Beendigung des Arbeitsverhältnisses – und die Freifrist von 90 Tagen (§ 18 Abs. 4 KSchG), nach deren Ablauf erneut anzuzeigen ist, wenn bis dahin nicht gekündigt wurde. Wie sich ein Personalabbau über diese Stufen hinweg strukturieren lässt, zeigt der Fahrplan zur Betriebsstilllegung.

Konsequenzen für Arbeitgeber

Das Konsultationsverfahren kostet Zeit, die im Projektplan oft nicht eingeplant ist – und genau daraus entstehen die Fehler. Wer die folgenden Punkte früh klärt, nimmt dem Gegner im Kündigungsschutzprozess seinen wirksamsten Angriff:

• Konsultation und Anhörung trennen. Zwei Verfahren, zwei Schreiben, zwei Dokumentationen – auch wenn sie zeitlich parallel laufen.
• Beratung ausdrücklich anbieten. Im Schreiben muss stehen, dass und wann über Vermeidung, Einschränkung und Folgenmilderung verhandelt werden soll – keine vorgegebenen Ankreuzfelder.
• Vollständig unterrichten, dann abwarten. Die Angaben nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG vollständig liefern, eine Reaktion erbitten und sie abwarten, bevor das Verfahren für abgeschlossen erklärt wird. Abgeschlossen ist es, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, es bestehe kein Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen (BAG, Urteil vom 22.9.2016 – 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175, Rn. 50).
• Den Ablauf dokumentieren. Datum der Unterrichtung, Termine, Inhalte und Ergebnis der Beratungen – im Prozess trägt der Arbeitgeber die Darlegungslast.
• Zeitpuffer einplanen. Die Zwei-Wochen-Frist verschiebt den frühesten Zeitpunkt der Anzeige, die Sperrfrist das früheste Beendigungsdatum, die Freifrist den spätesten Kündigungsausspruch. Den Ausspruch selbst hemmt nur eines: Vor der Anzeige darf nicht gekündigt werden.

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln begleiten wir Arbeitgeber bei der Restrukturierung und dem Personalabbau – von der Schwellenprüfung über Konsultations- und Anzeigeverfahren bis zur Abwehr von Kündigungsschutzklagen. Sprechen Sie uns an.