Annahmeverzugslohn nach der Kündigungsschutzklage

Kaum ein Kostenrisiko im Kündigungsschutz wird so unterschätzt wie der Annahmeverzugslohn. Verliert der Arbeitgeber den Kündigungsschutzprozess, muss er das Gehalt für die gesamte Dauer des Verfahrens nachzahlen – für Arbeit, die nie erbracht wurde. Zieht sich ein Prozess über zwei Instanzen, kommen schnell fünfstellige Beträge zusammen. Dieser Beitrag erklärt, was Annahmeverzugslohn ist, wie er entsteht, was angerechnet wird und wie Arbeitgeber das Risiko steuern.

Was ist Annahmeverzugslohn?

Annahmeverzugslohn ist die Vergütung, die der Arbeitgeber schuldet, obwohl nicht gearbeitet wurde – weil er die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen hat. Grundlage ist § 615 Satz 1 BGB: Kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne die Arbeit nachleisten zu müssen. Dabei entsteht kein neuer Anspruch; der ursprüngliche Vergütungsanspruch bleibt bestehen. Für die Höhe gilt das Lohnausfallprinzip: Der Arbeitnehmer ist so zu stellen, als hätte er vertragsgemäß gearbeitet – einschließlich aller Entgeltbestandteile wie Zulagen, Urlaubsgeld oder Sonderzahlungen (BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 5 AZR 429/07).

Beispiel: Ein Arbeitgeber kündigt zum 30. Juni. Erst 14 Monate später steht rechtskräftig fest, dass die Kündigung unwirksam war. Für diese 14 Monate schuldet der Arbeitgeber – abzüglich anzurechnender Beträge – das volle Gehalt nach. Bei 4.000 Euro brutto sind das rund 56.000 Euro, ohne dass eine einzige Stunde gearbeitet wurde.

Wie entsteht Annahmeverzug nach einer Kündigung?

Nach einer Kündigung muss der Arbeitnehmer seine Arbeit in der Regel nicht ausdrücklich anbieten. Zwar setzt Annahmeverzug normalerweise ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung voraus (§§ 294, 295 BGB). Im gekündigten Arbeitsverhältnis gilt jedoch § 296 BGB: Der Arbeitgeber gerät auch ohne Angebot in Verzug, weil er eine kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung unterlässt – nämlich dem Arbeitnehmer zu Beginn jedes Arbeitstages einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zuzuweisen und die Arbeit durch Weisungen zu konkretisieren. In der Kündigung liegt zugleich die Erklärung, die Arbeitsleistung nicht mehr annehmen zu wollen (BAG, Urteil vom 29.03.2023 – 5 AZR 255/22).

Der Annahmeverzug beginnt bei der ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist, bei der außerordentlichen Kündigung bereits mit deren Zugang. Die Kündigungsschutzklage ist dabei nicht zwingend erforderlich, um den Verzug auszulösen – sie dokumentiert aber die Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers und dient regelmäßig als Angebot der Arbeitsleistung.

Welche Voraussetzungen müssen vorliegen?

Damit Annahmeverzugslohn geschuldet ist, müssen mehrere Voraussetzungen zusammenkommen:

• Fortbestand des Arbeitsverhältnisses: Der Anspruch setzt voraus, dass die Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis fortbestand – das wird typischerweise im Kündigungsschutzprozess rechtskräftig festgestellt.
• Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB): Wer arbeitsunfähig erkrankt ist, kann nicht leisten – für diese Zeit tritt kein Annahmeverzug ein. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Leistungsfähigkeit trägt der Arbeitgeber.
• Leistungswilligkeit (§ 297 BGB): Der Arbeitnehmer muss die Arbeit auch leisten wollen. Fehlt der Leistungswille, entfällt der Annahmeverzug. So steht einem Arbeitnehmer, der sich während des Prozesses an einem Streik beteiligt, für diese Zeit kein Annahmeverzugslohn zu.

Beispiel: Erkrankt der gekündigte Arbeitnehmer während des laufenden Prozesses für sechs Wochen arbeitsunfähig, entfällt für diesen Zeitraum grundsätzlich der Annahmeverzug – der Arbeitgeber schuldet insoweit keinen Annahmeverzugslohn.

Was wird auf den Annahmeverzugslohn angerechnet?

Der Arbeitnehmer muss sich anrechnen lassen, was er in der Zwischenzeit verdient oder erhalten hat – und was er böswillig zu verdienen unterlassen hat. Bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis richtet sich die Anrechnung nach § 11 KSchG (weitgehend inhaltsgleich mit § 615 S. 2 BGB). Anzurechnen sind:

• tatsächlich erzielter anderweitiger Verdienst aus einer neuen Beschäftigung (§ 11 Nr. 1 KSchG);
• öffentlich-rechtliche Leistungen wie Arbeitslosengeld – dieses geht kraft Gesetzes auf die Bundesagentur für Arbeit über (§ 115 SGB X), die es beim Arbeitgeber zurückfordert;
• böswillig unterlassener Verdienst – also das, was der Arbeitnehmer hätte verdienen können, wenn er eine zumutbare Arbeit nicht böswillig ausgeschlagen hätte (§ 11 Nr. 2 KSchG).

Wann liegt „böswilliges Unterlassen" vor?

Böswillig handelt, wer während des Annahmeverzugs vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm zumutbare Arbeit nicht aufnimmt. Fahrlässigkeit – auch grobe – genügt nicht; eine Schädigungsabsicht ist aber nicht erforderlich (BAG, Urteil vom 15.01.2025 – 5 AZR 273/24). Ob eine anderweitige Tätigkeit zumutbar ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls; eine erhebliche Verschlechterung von Arbeitsbedingungen und Verdienst muss der Arbeitnehmer nicht hinnehmen. Wichtig ist die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, die das BAG präzisiert hat:

• Grundlast beim Arbeitgeber: Er muss konkret darlegen, dass für den Arbeitnehmer im Verzugszeitraum zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden – sei es über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit, sei es über selbst übermittelte Stellenangebote.
• Sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers: Er muss sich dazu erklären, wie er mit den Vorschlägen und Angeboten umgegangen ist und was er unternommen hat (§ 138 ZPO).
• Feststellungslast bleibt beim Arbeitgeber: Ob die Stellen tatsächlich zumutbar und im Fall einer Bewerbung erreichbar waren, muss letztlich der Arbeitgeber beweisen.

Ein bloß günstiger Arbeitsmarkt genügt nicht – der Arbeitgeber muss konkrete, zum Profil des Arbeitnehmers passende Stellen benennen. Übermittelt er dem Arbeitnehmer zeitnah zumutbare Stellenangebote und bewirbt sich dieser gleichwohl nicht, kann sich die Beweislast unter dem Gesichtspunkt der Bedingungsvereitelung (§ 162 BGB) zu Lasten des Arbeitnehmers verschieben. Der bloße Wunsch des Arbeitnehmers, zum bisherigen Arbeitgeber zurückzukehren, begründet dagegen noch keine Böswilligkeit. Wie das im Prozess konkret aussieht, zeigen unsere Besprechungen zu den Eigenbemühungen des Arbeitnehmers und dazu, wie Arbeitgeber das Kostenrisiko begrenzen.

Kann der Annahmeverzugslohn vertraglich ausgeschlossen werden?

Für den praktisch wichtigen Fall nicht. § 615 Satz 1 BGB ist zwar grundsätzlich abdingbar. Für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung kann er jedoch nicht im Voraus vollständig abbedungen werden – auch nicht über die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung (BAG, Beschluss vom 28.01.2026 – 5 AS 4/25). Eine solche Klausel wäre nach § 134 BGB unwirksam, weil sie den Kündigungsschutz umgeht. Die Einzelheiten dieser Entscheidung besprechen wir gesondert unter Annahmeverzugslohn lässt sich nicht im Voraus ausschließen.

Welche Fristen muss der Arbeitnehmer beachten?

Arbeits- und tarifvertragliche Ausschlussfristen können Annahmeverzugsansprüche zu Fall bringen – die Kündigungsschutzklage wahrt sie aber regelmäßig. Nach der Rechtsprechung des BAG macht der Arbeitnehmer mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage zugleich alle vom Ausgang des Prozesses abhängigen Annahmeverzugsansprüche geltend und wahrt damit sowohl die erste (schriftliche Geltendmachung) als auch die zweite Stufe (gerichtliche Geltendmachung) einer zweistufigen Ausschlussfrist (BAG, Urteil vom 19.03.2008 – 5 AZR 429/07). Für Arbeitgeber heißt das umgekehrt: Auf eine Verfallklausel lässt sich der Annahmeverzugslohn im Regelfall nicht stützen. Nur eine klar formulierte Klausel, die ausdrücklich eine bezifferte Leistungsklage schon vor Prozessende verlangt, könnte weitergehen – ihre Wirksamkeit ist jedoch zweifelhaft.

Wie wird der Anspruch durchgesetzt?

Häufig wird der Annahmeverzugslohn erst nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzprozesses mit einer gesonderten Zahlungsklage geltend gemacht. Möglich ist auch eine Klage auf künftig fällig werdenden Verzugslohn (§ 259 ZPO). Wird die Zahlungsklage parallel zum noch laufenden Kündigungsschutzprozess erhoben, stellt sich die Frage der Aussetzung nach § 148 ZPO – bei bereits vorliegender stattgebender erstinstanzlicher Entscheidung kommt eine Aussetzung nur ausnahmsweise in Betracht, weil der Arbeitnehmer typischerweise auf die Vergütung angewiesen ist. Zur Vorbereitung der Anrechnung steht dem Arbeitgeber ein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer über die von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge zu (BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19).

Konsequenzen für Arbeitgeber

Weil das finanzielle Risiko mit jedem Prozessmonat wächst, sollten Arbeitgeber es aktiv steuern:

• Das Risiko von Anfang an einkalkulieren. Schon vor Ausspruch der Kündigung gehört der mögliche Annahmeverzugslohn in die wirtschaftliche Bewertung – er kann eine einvernehmliche Lösung attraktiver machen als einen langen Prozess.
• Zumutbare Stellenangebote zeitnah übermitteln. Wer dem gekündigten Arbeitnehmer im Kontext des Prozesses konkrete, passende Stellenangebote mit allen relevanten Angaben (Tätigkeit, Ort, Verdienst) zukommen lässt, verbessert seine Position beim Einwand des böswilligen Unterlassens erheblich.
• Auskunft verlangen. Über den Auskunftsanspruch lassen sich Vermittlungsvorschläge und Eigenbemühungen offenlegen und anrechnen.
• Ausschlussfristen richtig einschätzen. Sie helfen beim Annahmeverzugslohn selten, weil die Kündigungsschutzklage sie wahrt.
• Keine Vorausverzichts-Klauseln. Klauseln, die den Annahmeverzugslohn für den Kündigungsfall ausschließen, sind unwirksam und schaffen falsche Sicherheit.

Annahmeverzugslohn ist eines der wenigen Felder, in denen sich vorausschauende Beratung unmittelbar in Euro auszahlt. Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und Anwalt für Arbeitgeber prüfen wir Kündigungen auf ihr Kostenrisiko, gestalten Trennungen mit Blick auf den Annahmeverzug und setzen Anrechnungs- und Auskunftsrechte im Verfahren durch – von der Gestaltung der Beendigung bis zur Prozessvertretung. Sprechen Sie uns an.