Inhalt dieses Beitrags
Das Annahmeverzugslohn-Risiko lässt sich nicht per Vertragsklausel „wegdefinieren". Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass § 615 Satz 1 BGB für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung nicht im Voraus vollständig abbedungen werden kann – auch nicht durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung (Beschluss vom 28.01.2026 – 5 AS 4/25). Damit gibt der 5. Senat seine frühere, gegenteilige Rechtsprechung auf.
Worum ging es?
Hintergrund ist ein Verfahren, in dem Arbeitsvertragsparteien die Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers „für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung" im Voraus ausschließen wollten – unter anderem über eine Rechtswahlklausel zugunsten einer ausländischen Rechtsordnung. Der 2. Senat des BAG hatte beim 5. Senat angefragt (§ 45 Abs. 3 ArbGG), ob dieser an seiner Auffassung festhält, dass § 615 Satz 1 BGB insoweit nicht zwingend und daher abdingbar sei (Anfragebeschluss vom 18.06.2025 – 2 AZR 91/24 (A)). Der 5. Senat hat mit dem hier besprochenen Beschluss geantwortet, dass er daran nicht uneingeschränkt festhält.
Was hat das BAG entschieden?
§ 615 Satz 1 BGB ist grundsätzlich abdingbar – aber nicht grenzenlos. Im Ausgangspunkt bleibt es dabei: Die Regelung, wonach der Arbeitnehmer bei Annahmeverzug des Arbeitgebers die vereinbarte Vergütung verlangen kann, ohne nacharbeiten zu müssen, ist dispositiv und kann von den Parteien abbedungen werden. Die Grenze zieht das BAG jedoch dort, wo der Kündigungsschutz unterlaufen würde: Eine im Voraus erklärte, vollständige Abbedingung der Annahmeverzugsansprüche für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Kündigung ist nicht möglich. Insoweit ist § 615 Satz 1 BGB zwingendes Recht – von dem auch im Sinne des Art. 8 Rom I-VO nicht durch Parteivereinbarung (etwa eine Rechtswahl) abgewichen werden kann. Eine solche Klausel wäre nach § 134 BGB nichtig, weil sie über eine an sich zulässige Gestaltung gezielt den Schutz der Kündigungsschutzbestimmungen aushebeln würde.
Warum ist § 615 Satz 1 BGB insoweit zwingend?
Weil der Kündigungsschutz nicht nur den formalen Bestand, sondern die wirtschaftliche Grundlage des Arbeitsverhältnisses sichert. Das BAG leitet dies aus dem System des Kündigungsschutzes ab: Die Anrechnungsvorschrift des § 11 KSchG setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer bei einer unwirksamen Kündigung der Vergütungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs erhalten bleibt. § 12 Satz 4 KSchG bestätigt dieselbe Prämisse. Auch die Kündigungsfristen des § 622 BGB und das Erfordernis eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB dienen dazu, dem Arbeitnehmer seine Existenzgrundlage zumindest vorübergehend zu erhalten. Könnte der Arbeitgeber den Annahmeverzugslohn für unwirksame Kündigungen vorab ausschließen, wäre die Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverhältnis überhaupt beendet, praktisch bedeutungslos – der wirtschaftliche Schutz liefe leer. Bestätigt sieht sich der Senat zudem durch den Umkehrschluss aus § 11 Abs. 4 AÜG, der für Leiharbeitnehmer den Ausschluss des Annahmeverzugsanspruchs ausdrücklich verbietet.
Was bedeutet „verspätet wirkende Kündigung"?
Gemeint ist eine Kündigung mit falscher, insbesondere zu kurzer Frist. Sie beendet das Arbeitsverhältnis nicht zum erklärten, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt. Für die dadurch entstehende Zwischenzeit gilt dasselbe wie für die unwirksame Kündigung: Der Annahmeverzugslohn kann nicht im Voraus abbedungen werden. Der praktisch häufige Fehler bei der Berechnung der Kündigungsfrist wird damit ausdrücklich in den zwingenden Schutz einbezogen.
Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung
Der Beschluss ist auch dogmatisch bemerkenswert: Der 5. Senat gibt seine Entscheidung vom 29.03.2023 (5 AZR 55/19) auf, in der er § 615 BGB noch als vollständig dispositiv und damit über eine Rechtswahl abdingbar angesehen hatte. Er folgt nun der Linie des 2. Senats. An der grundsätzlichen Abdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB für „normale" Konstellationen (vgl. BAG vom 12.02.2025 – 5 AZR 127/24) ändert sich dagegen nichts – die Grenze betrifft ausschließlich die Vorausabbedingung für unwirksame oder verspätet wirkende Kündigungen.
Konsequenzen für Arbeitgeber
Für die Vertrags- und Trennungspraxis folgt daraus:
- Klauseln zum Vorausverzicht sind wirkungslos. Vertragsklauseln, die Annahmeverzugsansprüche für den Kündigungsfall ausschließen, tragen im Streit nicht – auf sie sollte man sich nicht verlassen.
- Rechtswahl hilft nicht. Bei grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnissen lässt sich das deutsche Annahmeverzugslohn-Risiko nicht durch die Wahl ausländischen Rechts abstreifen. § 615 Satz 1 BGB wirkt insoweit als Eingriffsnorm.
- Fristen korrekt berechnen. Weil auch die „verspätet wirkende" Kündigung erfasst ist, schlägt ein Fristfehler doppelt zu Buche – Kündigungsfristen des § 622 BGB sorgfältig prüfen.
- Das Risiko anders steuern. Wer das Annahmeverzugslohn-Risiko begrenzen will, muss an den vom BAG anerkannten Stellschrauben ansetzen – Leistungswille, Arbeitsaufforderung, Auskunfts- und Anrechnungsrechte.
Wie sich das Kostenrisiko nach einer (möglicherweise unwirksamen) Kündigung tatsächlich begrenzen lässt, vertiefen wir in unseren Beiträgen Annahmeverzugslohn: Wie Arbeitgeber das Kostenrisiko begrenzen und böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes. Als Anwalt für Arbeitgeber gestalten wir Arbeitsverträge und begleiten Trennungen so, dass sie im Prozess tragen – von der rechtssicheren Beendigung von Arbeitsverhältnissen bis zur Vertretung vor dem Arbeitsgericht. Sprechen Sie uns an.
