Inhalt dieses Beitrags
Der Entbindungsantrag nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG ist der einzige Weg, auf dem der Arbeitgeber die gesetzliche Weiterbeschäftigungspflicht wieder loswird. Er kann den Anspruch nicht einseitig beseitigen, sondern braucht eine gerichtliche Gestaltungsentscheidung – und zwar im Wege der einstweiligen Verfügung. Weil diese Entscheidung nur für die Zukunft wirkt, entscheidet der Zeitpunkt des Antrags über die Höhe des Vergütungsrisikos. Die inhaltlichen Hürden sind hoch, aber ein Grund ist in der Praxis regelmäßig erreichbar.
Was bewirkt der Entbindungsantrag nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG?
Er beendet die Pflicht zur Weiterbeschäftigung für die Zukunft. Das Gesetz nennt drei Gründe: Die Klage des Arbeitnehmers bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg oder erscheint mutwillig (Nr. 1), die Weiterbeschäftigung würde zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen (Nr. 2), oder der Widerspruch des Betriebsrats war offensichtlich unbegründet (Nr. 3). Zuständig ist das Gericht der Hauptsache; Antragsgegner ist der Arbeitnehmer, nicht der Betriebsrat. Verhandelt wird im Urteilsverfahren, weil es um einen individualrechtlichen Anspruch geht.
Das Rechtsschutzbedürfnis besteht bereits, sobald ein Weiterbeschäftigungsanspruch möglicherweise gegeben ist – der Arbeitgeber muss also nicht abwarten, bis die Voraussetzungen zweifelsfrei feststehen. Beruft er sich darauf, es fehle schon an einem ordnungsgemäßen Widerspruch, bleibt der Antrag gleichwohl zulässig; Formmängel des Widerspruchs sind im Rahmen des Entbindungsgrundes Nr. 3 mitzuprüfen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.1.2023 – 26 SaGa 1111/22). Ein Vorteil des Verfahrens ist, dass § 945 ZPO keine Anwendung findet – aus der Vollziehung einer später aufgehobenen Verfügung droht dem Arbeitgeber also kein Schadensersatzrisiko.
Häufig empfohlen wird, den Entbindungsantrag mit einem Hilfsantrag auf Feststellung zu verbinden, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht besteht. Das schafft Rechtssicherheit, ist im Eilverfahren aber kein Selbstläufer: In dem genannten Verfahren war ein solcher Hilfsantrag erstinstanzlich am Verfügungsgrund gescheitert, weil eine Feststellung keinen einstweiligen Zustand regelt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.1.2023 – 26 SaGa 1111/22, vorgehend ArbG Berlin, Urteil v. 5.9.2022 – 7 Ga 5645/22). Wer diesen Weg gehen will, muss also gesondert darlegen, warum gerade eine vorläufige Regelung erforderlich ist.
Wann muss der Arbeitgeber den Antrag stellen?
So früh wie möglich, jedenfalls vor Ablauf der Kündigungsfrist. Die Entbindung ist rechtsgestaltend und wirkt nur ex nunc; bereits entstandene Vergütungsansprüche bleiben unberührt (BAG, Urteil v. 7.3.1996 – 2 AZR 432/95). Wer erst Wochen nach dem Kündigungstermin reagiert, hat die Vergütung für diese Wochen endgültig verloren – unabhängig davon, ob er den Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt hat, denn ohne Beschäftigung greift der Annahmeverzug nach § 615 BGB.
Eine gesetzliche Antragsfrist gibt es nicht, der Antrag ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens möglich und kann bei neuen Tatsachen wiederholt werden. Das ist aber kein Grund zu warten: Zögert der Arbeitgeber, kann ihm die Gegenseite widersprüchliches Verhalten vorhalten, und das wirtschaftliche Risiko wächst mit jedem Monat. Umstritten ist, ob ein bereits erklärtes Weiterbeschäftigungsverlangen Zulässigkeitsvoraussetzung ist; überzeugender ist es, das Rechtsschutzbedürfnis schon mit der Kündigungsschutzklage zu bejahen, weil sonst die Prozesstaktik des Arbeitnehmers über die Verteidigungsmöglichkeit des Arbeitgebers entscheidet.
Wann fehlt der Kündigungsschutzklage die hinreichende Aussicht auf Erfolg?
Nur wenn die Klage bei summarischer Prüfung nach den Maßstäben der Prozesskostenhilfe erfolglos bleiben wird. Der Wortlaut des § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BetrVG entspricht § 114 S. 1 ZPO, deshalb gelten dessen Grundsätze. Die Hürde ist hoch: Ungewissheit über den Prozessausgang, eine gewisse Unterliegenswahrscheinlichkeit, ungeklärte Rechtsfragen, notwendige Tatsachenfeststellungen und selbst ein erstinstanzliches Unterliegen des Arbeitnehmers genügen nicht (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.1.2023 – 26 SaGa 1111/22).
Entscheidend ist der Umfang des Vortrags. Es reicht nicht, die Widerspruchsgründe zu widerlegen. Der Arbeitgeber muss die Wirksamkeit der Kündigung umfassend darlegen und glaubhaft machen: den Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 KSchG, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG und einen etwaigen Sonderkündigungsschutz – und zwar auch dort, wo das materielle Kündigungsrecht die Darlegungslast dem Arbeitnehmer zuweist, etwa bei der Sozialauswahl. In dem genannten Verfahren half dem Arbeitgeber deshalb selbst ein über hundert Seiten starker Vortrag zur Minderleistung nicht, weil ihm gleichwertiger Gegenvortrag entgegenstand. Mutwilligkeit setzt voraus, dass eine verständige Partei den Prozess so nicht führen würde, und kommt bei hinreichender Erfolgsaussicht ohnehin nur ausnahmsweise in Betracht.
Wann ist die Weiterbeschäftigung eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung?
Das beurteilen die Landesarbeitsgerichte sehr unterschiedlich – von merklicher Belastung bis zur Existenzgefährdung. Bezugsgröße ist nach überwiegender Auffassung das Unternehmen, nicht der einzelne Betrieb, weil das Gesetz auf den Arbeitgeber als Vertragspartner abstellt. Inhaltlich reicht das Spektrum von der Auffassung, es genüge eine merkliche Auswirkung auf Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit, bis zu der strengen Linie, die eine durch die Weiterbeschäftigung dieses einen Arbeitnehmers verursachte Existenzgefährdung verlangt.
Für die Praxis folgen daraus drei Punkte. Erstens ist stets der fiktive Beschäftigungsaufwand mitzurechnen; der Arbeitnehmer kann nicht einwenden, der Arbeitgeber müsse ja nur zahlen. Zweitens ist bei einer Betriebsstilllegung nicht nur das Entgelt, sondern der Aufwand für die Aufrechterhaltung der betrieblichen Infrastruktur darzustellen. Drittens ist bei einem Personalabbau auf die Gesamtzahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer abzustellen und nicht nur auf die Belastung durch den einzelnen Fall – bei einer Welle von Widersprüchen wird der Grund dadurch überhaupt erst greifbar. Der Vortrag muss die aktuelle und die absehbare wirtschaftliche Lage umfassend abbilden und glaubhaft gemacht sein; allgemeine Kostenargumente tragen nicht. Wie sich das Risiko im Personalabbau mit Interessenausgleich und Namensliste von Anfang an begrenzen lässt, ist eine Frage der Verhandlung mit dem Betriebsrat.
Wann ist der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet?
Wenn sich die Grundlosigkeit bei unbefangener Beurteilung geradezu aufdrängt. Tatsachen, die eine Beweiserhebung erfordern, sind nie offensichtlich. Als Beispiele nennt die Rechtsprechung den als frei bezeichneten Arbeitsplatz, der tatsächlich nicht verfügbar ist, den auf nicht nachprüfbare Gerüchte gestützten Widerspruch, das Umschulungsargument bezogen auf eine besetzte Stelle und die Berufung auf Auswahlrichtlinien im Sinne des § 95 BetrVG, die im Betrieb nie aufgestellt wurden. Maßgeblich ist die Sachlage zur Zeit des Widerspruchs; dass er erst später unbegründet wird, genügt nicht – dann kommt allenfalls der Entbindungsgrund Nr. 1 in Betracht (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.1.2023 – 26 SaGa 1111/22).
Praktisch wichtiger ist die Erweiterung dieses Grundes: Mehrere Landesarbeitsgerichte wenden Nr. 3 auch auf nicht ordnungsgemäß begründete Widersprüche an (LAG Hamburg, Urteil v. 9.4.2014 – 6 SaGa 2/14; LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 19.5.2010 – 6 SaGa 9/10; LAG Hessen, Urteil v. 15.2.2013 – 14 SaGa 1700/12). Damit fällt der häufigste Fehler des Betriebsrats in den Anwendungsbereich der Norm – die Leerformel, der Konjunktiv, die nicht bezeichnete Stelle, das fehlende Einverständnis bei § 102 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 5 BetrVG. Auch der auf die Sozialauswahl gestützte Widerspruch gegen eine verhaltens- oder personenbedingte Kündigung gehört hierher, weil dort keine Sozialauswahl stattfindet. Ein Sonderfall bleibt die versäumte Widerspruchsfrist: Sie fällt nicht ohne Weiteres unter Nr. 3, muss dem Arbeitgeber aber gleichwohl entgegenhalten werden können, weil dann schon kein Anspruch entstanden ist.
Vorsicht ist bei der Auslegung geboten. Der Widerspruch wird nicht allein nach seinem Wortlaut beurteilt, sondern danach, wie der Arbeitgeber ihn nach den Umständen verstehen musste. Wer den Arbeitnehmer zuvor selbst zu Gesprächen über Alternativstellen geschickt hat, kann sich später schwer darauf berufen, der Betriebsrat habe keine Stelle benannt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.1.2023 – 26 SaGa 1111/22).
Können die Entbindungsgründe im Verfahren des Arbeitnehmers eingewandt werden?
Nach überwiegender Auffassung nicht. Weil das Gesetz für die Entbindung ein eigenes Verfahren vorsieht, kann der Arbeitgeber die Entbindungsgründe im Weiterbeschäftigungsprozess des Arbeitnehmers – auch in dessen Eilverfahren – nicht einredeweise entgegenhalten (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 5.3.1996 – 1 Ta 16/96; LAG München, Urteil v. 10.2.1994 – 5 Sa 969/93; LAG Hamm, Urteil v. 24.1.1994 – 19 Sa 2029/93). Ob ein Widerantrag im laufenden Verfügungsverfahren zulässig ist, wird unterschiedlich beurteilt; das Sächsische Landesarbeitsgericht hat eine Hilfswiderklage als unstatthaft behandelt und den Arbeitgeber auf ein eigenes Eilverfahren verwiesen (LAG Sachsen, Urteil v. 1.8.2014 – 2 SaGa 10/14). Wer sich darauf verlässt, riskiert, mit dem Einwand vollständig ausgeschlossen zu sein.
Uneingeschränkt einredefähig bleibt dagegen die Unzumutbarkeit der tatsächlichen Beschäftigung: Der Anspruch aus § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG geht nicht weiter als im ungekündigten Arbeitsverhältnis, sodass er entfällt, wenn zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und der Arbeitnehmer kein vorrangiges Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung hat (BAG, Urteil v. 15.3.2001 – 2 AZR 141/00). Die praktische Konsequenz ist eine Doppelstrategie: im Verfahren des Arbeitnehmers die Unzumutbarkeit und die Mängel des Widerspruchs vortragen, parallel das eigene Entbindungsverfahren führen. Die Verteidigungslinien im Eilverfahren des Arbeitnehmers behandelt der Beitrag zur Abwehr einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung.
Konsequenzen für Arbeitgeber
- Früh entscheiden. Der Antrag gehört vor den Ablauf der Kündigungsfrist, weil die Entbindung nicht zurückwirkt.
- Nr. 3 zuerst prüfen. Der nicht ordnungsgemäß begründete Widerspruch ist der realistischste Entbindungsgrund.
- Bei Nr. 1 vollständig vortragen. Kündigungsgrund, Anhörung und Sonderkündigungsschutz gehören in den Schriftsatz, nicht nur die Widerlegung des Widerspruchs.
- Bei Nr. 2 rechnen. Entgelt, fiktiver Beschäftigungsaufwand, Infrastrukturkosten und die Gesamtzahl der Betroffenen glaubhaft machen.
- Nicht auf die Einrede vertrauen. Ein eigenes Verfahren nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG ist der sichere Weg.
- Eigene Vorgeschichte prüfen. Gespräche über Alternativstellen können einen dünnen Widerspruch heilen und den Entbindungsgrund entwerten.
Hinweis: Die Anforderungen an die Entbindungsgründe werden von den Landesarbeitsgerichten unterschiedlich streng gehandhabt, und der Antrag verlangt vollständigen Sachvortrag zur Wirksamkeit der Kündigung. Dieser Beitrag gibt eine erste Orientierung. Weil jeder Monat ohne Entbindung Vergütung kostet und ein unvollständiger Vortrag nachträglich kaum zu reparieren ist, ist die anwaltliche Prüfung des Einzelfalls unerlässlich.
Häufige Fragen zum Entbindungsantrag
Was ist der Entbindungsantrag nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG?
Es ist der einzige Weg, auf dem der Arbeitgeber von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung nach einem ordnungsgemäßen Betriebsratswiderspruch frei wird. Das Arbeitsgericht entbindet ihn auf seinen Antrag durch einstweilige Verfügung, wenn einer der drei gesetzlichen Entbindungsgründe glaubhaft gemacht ist. Antragsgegner ist der Arbeitnehmer, nicht der Betriebsrat.
Wirkt die Entbindung rückwirkend?
Nein. Die Entbindung ist eine rechtsgestaltende Entscheidung und wirkt nur für die Zukunft. Bis zur Entscheidung entstandene Vergütungsansprüche bleiben bestehen, auch wenn der Arbeitgeber tatsächlich nicht beschäftigt hat. Der Antrag gehört deshalb zeitlich vor den Ablauf der Kündigungsfrist.
Wann hat die Kündigungsschutzklage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg?
Maßstab sind die Grundsätze der Prozesskostenhilfe nach § 114 ZPO. Ungewissheit über den Ausgang, offene Rechtsfragen, notwendige Beweisaufnahmen und selbst ein erstinstanzliches Unterliegen des Arbeitnehmers genügen nicht. Der Arbeitgeber muss die Wirksamkeit der Kündigung umfassend darlegen, einschließlich Kündigungsgrund, ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung und etwaigem Sonderkündigungsschutz.
Wann ist der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet?
Wenn sich die Grundlosigkeit bei unbefangener Betrachtung geradezu aufdrängt, etwa weil der benannte Arbeitsplatz gar nicht frei ist, der Widerspruch auf nicht nachprüfbaren Gerüchten beruht oder sich auf Auswahlrichtlinien beruft, die im Betrieb nicht existieren. Nach mehreren Landesarbeitsgerichten ist der Grund auch auf nicht ordnungsgemäß begründete Widersprüche anzuwenden.
Kann der Arbeitgeber die Entbindungsgründe auch im Verfahren des Arbeitnehmers geltend machen?
Nach überwiegender Auffassung nicht, weil das Gesetz für die Entbindung ein eigenes Verfahren vorsieht. Möglich bleibt der Einwand, die tatsächliche Beschäftigung sei unzumutbar. Der sichere Weg ist deshalb ein eigenes Eilverfahren nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG parallel zur Verteidigung gegen den Antrag des Arbeitnehmers.
Wie die Arbeitsrechtsboutique Haque Sie unterstützt
Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und Anwalt für Arbeitgeber führen wir das Entbindungsverfahren so, dass es nicht am Vortrag scheitert – mit vollständiger Darlegung der Kündigungswirksamkeit, gerechnetem wirtschaftlichem Risiko und dem Angriff auf den Widerspruch. Als Kanzlei für Arbeitsrecht begleiten wir Arbeitgeber bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen und übernehmen die Abwehr von Kündigungsschutzklagen, bundesweit. Die Grundlagen erläutert der Beitrag zum Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG.
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