Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung abwehren

Die einstweilige Verfügung ist der eigentliche Kampfplatz des Weiterbeschäftigungsanspruchs. Ein Hauptsacheurteil kommt für die verstrichene Zeit zu spät, deshalb setzen Arbeitnehmer den Anspruch aus § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG praktisch immer im Eilverfahren durch. Ob sie dafür eine besondere Dringlichkeit darlegen müssen, beurteilen die Landesarbeitsgerichte gegensätzlich. Für Arbeitgeber liegt hier die aussichtsreichste Verteidigung – vorausgesetzt, sie kennen die Linie des zuständigen Gerichts und arbeiten das Prozessverhalten der Gegenseite auf.

Wie läuft das einstweilige Verfügungsverfahren auf Weiterbeschäftigung ab?

Zuständig ist das Arbeitsgericht der Hauptsache, entschieden wird meist nach mündlicher Verhandlung durch Urteil. Grundlage sind § 62 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit den §§ 935, 940 ZPO. Der Arbeitnehmer beantragt regelmäßig unter Abkürzung der Ladungsfrist einen Termin. Ergeht die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung, ist die Berufung zum Landesarbeitsgericht statthaft; wird ohne mündliche Verhandlung entschieden, ist der Widerspruch nach den §§ 924, 925 ZPO beziehungsweise die sofortige Beschwerde der richtige Weg. Eine Revision ist nach § 72 Abs. 4 ArbGG ausgeschlossen – die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist endgültig.

Beide Voraussetzungen, Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund, sind glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO). Weil eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist, arbeitet die Gegenseite mit eidesstattlichen Versicherungen und Anlagen; Zeugen müssen präsent sein. Der Arbeitgeber sollte seine Gegendarstellung deshalb ebenfalls durch eidesstattliche Versicherungen der zuständigen Führungskräfte unterlegen und nicht bei einfachem Bestreiten stehen bleiben – bei betriebsinternen Tatsachen wie Auslastung, Überstunden oder Stellenbesetzungen ist einfaches Bestreiten unzulässig (LAG Hessen, Urteil v. 15.12.2017 – 10 SaGa 1508/17).

Wer die Verfügung erwartet, kann eine Schutzschrift beim Arbeitsgericht hinterlegen. Das ist besonders sinnvoll, wenn die Kündigungsfrist ausläuft und mit einem Antrag zu rechnen ist, weil der Arbeitgeber dann auch bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung Gehör findet.

Braucht der Arbeitnehmer einen Verfügungsgrund?

Nach der überwiegenden Auffassung nicht. Die Kommentarliteratur und ein großer Teil der Landesarbeitsgerichte halten einen besonderen Verfügungsgrund beim Anspruch aus § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG für entbehrlich, weil sich das für § 935 ZPO nötige Sicherungsinteresse schon aus der Rechtsnatur des Anspruchs ergibt. Verlassen kann sich darauf allerdings niemand. Eine gewichtige Gegenlinie verlangt auch hier die Darlegung und Glaubhaftmachung eines gesteigerten Beschäftigungsinteresses – und für Arbeitgeber entscheidet diese Frage häufig den Ausgang des Eilverfahrens, weil ohne Verfügungsgrund die meisten Anträge scheitern.

Die Gegenauffassung stützt sich auf die Rechtsnatur des Anspruchs: Die Beschäftigung sei eine Fixschuld, die mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung unmöglich werde, sodass ein endgültiger Rechtsverlust drohe. Das Sächsische Landesarbeitsgericht spricht deshalb von einer „geborenen" Eilsache und lehnt es ausdrücklich ab, dem Arbeitnehmer ein Zuwarten vorzuhalten (LAG Sachsen, Urteil v. 1.8.2014 – 2 SaGa 10/14). Das Landesarbeitsgericht Köln lässt den drohenden Zeitablauf jedenfalls dann genügen, wenn der erstinstanzliche Kammertermin erst Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist stattfindet (LAG Köln, Urteil v. 26.11.2012 – 5 SaGa 14/12).

Die für Arbeitgeber günstigere Linie argumentiert umgekehrt und liefert die Bausteine für den Schriftsatz. Der Wortlaut des § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG begründet nur den Anspruch, nicht die Eilbedürftigkeit. Wo der Gesetzgeber auf die Glaubhaftmachung der Anspruchsgefährdung verzichten will, sagt er es ausdrücklich – und in § 102 Abs. 5 BetrVG hat er das Eilverfahren allein für die Entbindung des Arbeitgebers in Satz 2 angeordnet. Der gekündigte Arbeitnehmer darf schließlich nicht besser stehen als der ungekündigte, der für eine Beschäftigungsverfügung unstreitig einen Verfügungsgrund braucht (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 30.3.2011 – 4 SaGa 432/11). Hinzu kommt der Zweckgedanke: Dient § 102 Abs. 5 BetrVG der Sicherung der Reintegration, fehlt der Verfügungsgrund, wenn diese Reintegration nicht gefährdet ist (LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 17.9.2021 – 12 SaGa 3/21).

Eine dritte Linie vermittelt über eine Wechselwirkung: Je klarer der Verfügungsanspruch besteht, desto geringer sind die Anforderungen an den Verfügungsgrund (LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 27.5.2021 – 3 SaGa 1/21; LAG München, Urteil v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03). Für den Arbeitgeber folgt daraus, dass jeder Zweifel am Widerspruch doppelt wirkt – er schwächt den Anspruch und hebt gleichzeitig die Hürde für die Dringlichkeit.

Uneinheitliche Linien innerhalb desselben Gerichts

Wer sich auf die Linie „seines" Landesarbeitsgerichts verlässt, sollte bis auf die Kammer schauen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat 2010 im Leitsatz entschieden, im Eilverfahren auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG bedürfe es der Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes nicht, weil durch die Nichtbeschäftigung zeitabschnittsweise ein endgültiger Rechtsverlust droht (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 25.3.2010 – 2 Ta 387/10). Ein Jahr später entschied eine andere Kammer desselben Gerichts das Gegenteil und verlangte ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 30.3.2011 – 4 SaGa 432/11). Beide Entscheidungen stehen unverändert nebeneinander.

Aus unserer eigenen Verfahrenspraxis: In einem von Rechtsanwalt Daud Haque geführten Eilverfahren wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Weiterbeschäftigung zurück, weil es einen besonderen Verfügungsgrund für erforderlich hielt. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg verlangte einen solchen für den Anspruch aus § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG dann nicht mehr. Gescheitert ist der Antrag am Ende am Widerspruch des Betriebsrats. Genau darin liegt die Lehre für Arbeitgeber: Wer allein auf den Verfügungsgrund setzt, kann in der zweiten Instanz überrascht werden. Tragfähig ist der Angriff auf den Widerspruch – welche Anforderungen an den Widerspruch des Betriebsrats gelten, entscheidet das Eilverfahren häufiger als die Dringlichkeit.

Welche Nachteile begründen ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse?

Verlangt das Gericht einen Verfügungsgrund, muss der Nachteil über das reine Erfüllungsinteresse hinausgehen. Anerkannt sind der drohende Verlust aktueller Fachkenntnisse in einem schnell veränderlichen Tätigkeitsfeld, der Verlust von Lizenzen oder Zertifizierungen sowie die dauerhafte Entfremdung von der Belegschaft und von Geschäftsbeziehungen. Nicht ausreichend sind hingegen der drohende Verlust des Arbeitsplatzes – darüber entscheidet die Hauptsache –, finanzielle Verpflichtungen wie Mietzahlungen, der Vergütungsaspekt und pauschale Behauptungen zum Wissensverlust (LAG Köln, Urteil v. 10.3.2010 – 3 SaGa 26/09; LAG Nürnberg, Urteil v. 18.9.2007 – 4 Sa 586/07). Auch das Interesse, einen Mitbestimmungsverstoß zeitnah zu sanktionieren, trägt keine Eilentscheidung (LAG Niedersachsen, Urteil v. 26.3.2025 – 13 GLa 651/24).

Die Verteidigung setzt deshalb am Tätigkeitsprofil an. Bei überwiegend administrativen oder koordinierenden Aufgaben lässt sich konkret darlegen, dass in den nächsten Monaten keine nicht mehr aufholbaren Defizite entstehen; bei IT-gestützten Prozessen ist vorzutragen, dass es sich um gängige Werkzeuge handelt, in die auch neue Mitarbeiter kurzfristig eingearbeitet werden. Wichtig ist, den Zeitraum zu benennen, um den es überhaupt geht: Maßgeblich ist der Nachteil bis zur erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidung, nicht bis zur Rechtskraft.

Wann widerlegt der Arbeitnehmer die Dringlichkeit selbst?

Immer dann, wenn sein eigenes Verhalten zeigt, dass es ihm nicht eilt. Diese Selbstwiderlegung ist der praktisch wirksamste Einwand, weil sie ohne Beweisführung des Arbeitgebers funktioniert. Aus der Rechtsprechung lassen sich Anhaltspunkte gewinnen:

• Hingenommene Freistellung. Wer eine Freistellung über rund siebeneinhalb Monate hinnimmt, ohne sie gerichtlich anzugreifen, kann sich später nicht auf besondere Eile berufen (LAG Nürnberg, Urteil v. 18.9.2007 – 4 Sa 586/07).
• Zuwarten nach der Kündigung. Dreieinhalb Monate ohne jeden Rechtsschutz gegen die Freistellung und ein Eilantrag erst knapp zwei Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist beseitigen den Verfügungsgrund (LAG München, Beschluss v. 17.12.2003 – 5 Sa 1118/03).
• Abwarten des Gütetermins. Mehr als drei Monate nach der Maßnahme und weitere drei Wochen nach einem erfolglosen Gütetermin gehen zulasten des Antragstellers (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 24.5.2018 – 5 SaGa 1576/17).
• Fristausschöpfung in der Berufung. Wer als unterlegener Verfügungskläger die Fristen für Einlegung und Begründung der Berufung voll ausschöpft, verliert den Verfügungsgrund (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 24.5.2018 – 5 SaGa 1576/17, im Anschluss an LAG Hamm, Urteil v. 10.2.2006 – 7 Sa 2307/05).
• Widersprüchliche Anträge. Der Hauptantrag auf Weiterbeschäftigung und ein Hilfsantrag auf unwiderrufliche Freistellung schließen sich aus – das widerlegt die Dringlichkeit ebenfalls (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 26.2.2015 – 5 SaGa 7/14).

Zu beachten ist die Gegenlinie: Ein Teil der Rechtsprechung billigt dem Arbeitnehmer regelmäßig mindestens einen Monat zu, verlängert um Zeiträume für Sachverhaltsaufklärung und außergerichtliche Klärungsversuche (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 5.2.2015 – 10 Ta 73/15). Der Vorwurf, der Arbeitnehmer habe den Anspruch nicht schon in der Hauptsache verfolgt, trägt ebenfalls nicht überall (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 25.3.2010 – 2 Ta 387/10). Umso wichtiger ist, die Zeitachse aktenfest zu dokumentieren: Zugang der Freistellung, jede Reaktion des Arbeitnehmers, Datum des Weiterbeschäftigungsverlangens, Eingang des Eilantrags.

Welche Rolle spielt die Antragsfassung?

Ein unpräziser oder überdehnter Antrag ist ein eigener Angriffspunkt. Bestimmt genug ist der Antrag, wenn Art der Beschäftigung und Zeitraum erkennbar sind (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 24.5.2018 – 5 SaGa 1576/17). Der beliebte Zusatz, die Beschäftigung habe „zu unveränderten vertraglichen Bedingungen" zu erfolgen, wird von Gerichten allerdings als unbestimmt beanstandet. Verlangt der Arbeitnehmer eine konkret benannte Stelle, ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber sie überhaupt kraft Direktionsrechts zuweisen könnte: Eine höher oder niedriger bewertete Position liegt außerhalb des Weisungsrechts nach § 106 GewO, der Antrag scheitert dann am Verfügungsanspruch. Annexanträge auf Zugang zu E-Mail-Konto, Intranet und Fachanwendungen sind akzessorisch zur Beschäftigung und ohne eigene Anspruchsgrundlage nicht durchsetzbar (LAG Köln, Urteil v. 10.3.2010 – 3 SaGa 26/09).

Sinnvoll ist außerdem, auf eine zeitliche Begrenzung hinzuwirken. Verurteilt das Gericht nur bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag, endet der Titel mit dem Urteil in der Hauptsache – und der Arbeitgeber gewinnt Steuerungsmöglichkeit über die Terminierung (LAG Köln, Urteil v. 26.11.2012 – 5 SaGa 14/12). Parallel gehört ein Antrag auf einen frühen Kammertermin nach § 61a ArbGG zur Verteidigungsstrategie im Kündigungsschutzprozess.

Wie wird ein Weiterbeschäftigungstitel vollstreckt?

Nach § 888 ZPO durch Zwangsgeld oder Zwangshaft, und zwar ohne vorherige Androhung. Die Beschäftigung ist eine unvertretbare Handlung, weil sie allein vom Willen des Arbeitgebers abhängt (LAG Hamm, Beschluss v. 15.2.1991 – 7 Ta 28/91; LAG Hessen, Beschluss v. 27.11.1992 – 9 Ta 376/92; LAG München, Beschluss v. 11.9.1993 – 2 Ta 214/93). § 888 Abs. 2 ZPO sieht keine Androhung vor: Das Sächsische Landesarbeitsgericht hat mit dem Weiterbeschäftigungsgebot sogleich ein Zwangsgeld von 2.000 Euro und ersatzweise zwei Wochen Zwangshaft gegen den zuständigen Geschäftsführer festgesetzt (LAG Sachsen, Urteil v. 1.8.2014 – 2 SaGa 10/14). Wer einen Titel gegen sich hat, sollte deshalb nicht auf eine Warnung warten.

Der Streitwert des Eilverfahrens wird überwiegend mit einem Bruttomonatsgehalt bemessen (LAG Thüringen, Beschluss v. 27.2.1996 – 8 Ta 19/96; LAG Hamburg, Beschluss v. 26.3.1992 – 4 Ta 21/91); vereinzelt werden zwei Monatsgehälter angesetzt (LAG Köln, Beschluss v. 4.7.1995 – 10 Ta 80/95). Im Verhältnis zum wirtschaftlichen Risiko der Weiterbeschäftigung ist das Verfahren damit günstig – für beide Seiten.

Konsequenzen für Arbeitgeber

• Zuerst den Anspruch angreifen. Vor jeder Dringlichkeitsdiskussion steht die Frage, ob der Widerspruch des Betriebsrats ordnungsgemäß ist – daran scheitern die meisten Anträge endgültig.
• Die Linie des Gerichts kennen. Ob ein Verfügungsgrund verlangt wird, ist forumabhängig; der Schriftsatz sollte beide Argumentationswege abdecken.
• Zeitachse dokumentieren. Jede hingenommene Woche der Freistellung und jedes Zuwarten sind vorzutragen.
• Nachteilsvortrag punktgenau angreifen. Tätigkeitsprofil, Systemlandschaft und Einarbeitungsdauer konkret darstellen, nicht pauschal bestreiten.
• Antrag entzaubern. Bestimmtheit, Direktionsrecht und Annexanträge prüfen und auf eine zeitliche Begrenzung hinwirken.
• Entbindungsantrag parallel vorbereiten. Die Entbindungsgründe können im Verfahren des Arbeitnehmers nach überwiegender Auffassung nicht einredeweise geltend gemacht werden.

Hinweis: Die dargestellten Zeiträume und Rechtsprechungslinien sind Orientierungspunkte, keine feste Regel. Ob eine Selbstwiderlegung vorliegt und welche Linie das zuständige Gericht vertritt, entscheidet sich im Einzelfall. Im Eilverfahren bleiben für die Erwiderung oft nur Tage, und eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist nach § 72 Abs. 4 ArbGG endgültig – die anwaltliche Prüfung von Antrag und Zeitachse ist deshalb unerlässlich und sollte nicht bis zum Termin warten.

Häufige Fragen zur Weiterbeschäftigungsverfügung

Wie die Arbeitsrechtsboutique Haque Sie unterstützt

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und Anwalt für Arbeitgeber verteidigen wir gegen Weiterbeschäftigungsverfügungen mit dem, was im Eilverfahren zählt: einer sauberen Zeitachse, eidesstattlich unterlegtem Sachvortrag und dem Angriff auf den Betriebsratswiderspruch. Als Kanzlei für Arbeitsrecht übernehmen wir die Abwehr von Kündigungsschutzklagen und begleiten die Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat, bundesweit. Die Grundlagen des Anspruchs stellt der Beitrag zum Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG dar.

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