Scheinselbständigkeit: Risiken und Folgen

Scheinselbständigkeit bedeutet: Wer als freier Mitarbeiter beauftragt wird, ist in Wahrheit Arbeitnehmer – mit erheblichen Folgen für den Auftraggeber. Dieser Beitrag erklärt, wann die Grenze zur abhängigen Beschäftigung überschritten ist, wer das prüft, welche finanziellen und strafrechtlichen Risiken drohen und wie sich der Status vorab absichern lässt.

Was ist Scheinselbständigkeit?

Eine als Selbständigkeit etikettierte Tätigkeit, die tatsächlich ein Arbeitsverhältnis ist. Für die Einordnung kommt es nicht auf die Bezeichnung im Vertrag an, sondern auf die tatsächliche Durchführung. Arbeitnehmer ist nach § 611a BGB, wer weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet. Sozialversicherungsrechtlich knüpft § 7 Abs. 1 SGB IV an die nichtselbständige Arbeit, insbesondere die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Weisungsgebundenheit, an. Beide Maßstäbe sind ähnlich, aber nicht deckungsgleich – die sozialrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit beansprucht deshalb für die arbeitsrechtliche Einordnung keine uneingeschränkte Geltung.

Welche Kriterien sprechen für ein Arbeitsverhältnis?

Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände. Typische Anzeichen für eine (schein-)selbständige Tätigkeit, die in Wahrheit abhängig ist:

• Weisungsgebundenheit nach Inhalt, Zeit und Ort der Tätigkeit statt freier Gestaltung.
• Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers – feste Arbeitszeiten, Nutzung von dessen Betriebsmitteln, Einbindung in Teams und Abläufe.
• Fehlendes Unternehmerrisiko – kein eigener Kapitaleinsatz, keine eigene Preisgestaltung, keine unternehmerische Chance auf dem Markt.
• Dauerhafte Tätigkeit für im Wesentlichen einen Auftraggeber und ohne eigene Mitarbeiter.
• Übernahme von Aufgaben eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers oder einer regulären Stelle – ein starkes Indiz.

Kein einzelnes Merkmal ist allein ausschlaggebend; maßgeblich ist das Gesamtbild der tatsächlichen Zusammenarbeit.

Wer stellt den Status fest?

In der Praxis meist die Deutsche Rentenversicherung im Statusfeststellungsverfahren (§ 7a SGB IV). Auftraggeber, Auftragnehmer oder die Einzugsstelle können die Klärung beantragen; auch eine Betriebsprüfung kann Scheinselbständigkeit aufdecken. Arbeitsrechtlich entscheiden die Arbeitsgerichte, etwa in einem Status- oder Kündigungsschutzprozess. Ein sozialgerichtlich festgestelltes Beschäftigungsverhältnis bindet die Arbeitsgerichte nicht automatisch – häufig fällt die Einordnung aber gleich aus, und im Prozess wird das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses oft als geläufiger Rechtsbegriff nicht wirksam bestritten.

Welche Folgen drohen dem Auftraggeber?

Er wird rückwirkend wie ein Arbeitgeber behandelt. Das hat mehrere Ebenen:

• Sozialversicherung: Der Auftraggeber schuldet als Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28e SGB IV) rückwirkend nach, zuzüglich Säumniszuschlägen. Den Arbeitnehmeranteil kann er nur sehr eingeschränkt vom Beschäftigten zurückholen – im Regelfall nur durch Abzug bei den nächsten drei Lohnzahlungen (§ 28g SGB IV), was bei bereits beendeter Tätigkeit faktisch ausscheidet.
• Steuern: Es drohen Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer sowie umsatzsteuerliche Korrekturen, weil ein Arbeitnehmer keine Umsatzsteuer ausweisen darf.
• Strafrecht: Das vorsätzliche Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen ist nach § 266a StGB strafbar. Schon bei erkannter Scheinselbständigkeit ist Vorsicht geboten.
• Arbeitsrecht: Der Betroffene genießt rückwirkend Arbeitnehmerschutz – Kündigungsschutz, bezahlten Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – und kann entsprechende Ansprüche geltend machen.

Kann der Auftraggeber überzahltes Honorar zurückfordern?

Ja – häufig die Differenz zwischen Honorar und üblicher Arbeitsvergütung. Weil das für eine selbständige Tätigkeit vereinbarte Honorar regelmäßig auch die Risiken der Selbständigkeit abgelten sollte (kein Kündigungsschutz, keine Entgeltfortzahlung, kein bezahlter Urlaub), gilt es im rückwirkend festgestellten Arbeitsverhältnis nicht als Arbeitsentgelt. Fehlt eine gesonderte Vergütungsabrede, greift die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB; die Überzahlung kann der Auftraggeber nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB kondizieren. Wie weit dieser Rückforderungsanspruch reicht – und warum bei der Umsatzsteuer Eile geboten ist – zeigt die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zur Honorarrückforderung (5 Sa 1041/24).

Wie lässt sich Scheinselbständigkeit vermeiden?

Durch saubere Vertragsgestaltung und – vor allem – gelebte Vertragspraxis. Ein als Dienst- oder Werkvertrag bezeichneter Vertrag genügt nicht; die tatsächliche Durchführung muss zur Selbständigkeit passen. Auftraggeber sollten Weisungsdichte und Eingliederung begrenzen, dem Auftragnehmer echte unternehmerische Spielräume lassen und im Zweifel frühzeitig ein Statusfeststellungsverfahren durchführen. Wo tatsächlich abhängige Beschäftigung gewollt oder unvermeidbar ist, kommt statt freier Mitarbeit die reguläre Anstellung oder – bei Fremdpersonaleinsatz – die ordnungsgemäße Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnis in Betracht.

Handlungsempfehlung für Arbeitgeber

Bestehende Beauftragungen freier Mitarbeiter sollten auf Statusrisiken überprüft und die tatsächliche Zusammenarbeit dokumentiert werden. Zeichnet sich eine Fehleinstufung ab, ist rasches, strukturiertes Handeln gefragt – gerade bei umsatzsteuerlichen Fristen. Als Anwalt für Arbeitgeber prüfen und gestalten wir den Fremdpersonaleinsatz und die Arbeitnehmerüberlassung, entwickeln tragfähige Verträge und Vergütungsmodelle und begleiten Statusfeststellung wie Rückforderung. Sprechen Sie uns an.