Kündigung in der Wartezeit trotz Compliance-Meldung

Der Hinweisgeberschutz greift erst mit einer tatsächlichen Meldung – und einen Weiterbeschäftigungsanspruch gibt es ohne Kündigungsschutz nicht. Mit Urteil vom 4. Dezember 2025 hat das Bundesarbeitsgericht zwei seit Langem umstrittene Fragen geklärt (BAG, 2 AZR 51/25; Vorinstanz LAG Hamburg, 3 SLa 19/24). Für Arbeitgeber – gerade in der Probezeit und in Kleinbetrieben – schafft die Entscheidung erhebliche Rechtssicherheit.

Worum ging es?

Der Kläger war seit dem 1. Mai 2023 als Außendienstmitarbeiter bei einem Pharmavertrieb beschäftigt, also noch in der sechsmonatigen Wartezeit. Auf einer Begleitfahrt am 5. September 2023 setzte sein Vorgesetzter auf einem Tablet selbst die Unterschrift eines Apothekers, weil die digitale Signatur zunächst an technischen Problemen gescheitert war. Der Kläger hielt das für einen Compliance-Verstoß.

Noch am Abend desselben Tages leitete der Vorgesetzte per E-Mail an die Personalabteilung die Kündigung in die Wege. Erst danach – am 7. und 8. September 2023 – wandte sich der Kläger an den Betriebsrat und an einen internen Ansprechpartner, um den Vorfall zu melden. Am 27. September 2023 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis in der Probezeit zum 31. Oktober 2023. Der Betriebsrat hatte der Kündigung unter Berufung auf § 36 HinSchG und auf Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen. Der Kläger hielt die Kündigung für eine Repressalie und verlangte zugleich Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Verfahrens.

Wann greift der Hinweisgeberschutz nach § 36 HinSchG?

Erst dann, wenn tatsächlich eine Meldung oder Offenlegung erfolgt ist – und die Benachteiligung kausal darauf beruht. Das BAG stützt sich auf die Legaldefinition der Repressalie in § 3 Abs. 6 HinSchG: Danach ist eine Repressalie eine Handlung, die eine „Reaktion auf eine Meldung oder eine Offenlegung“ ist. Aus diesem Wortlaut folgt zwingend ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Meldung und Nachteil. Die bloße Kenntnis eines Verstoßes oder die noch nicht umgesetzte Absicht, ihn zu melden, lösen den Schutz nicht aus.

Eine Ausdehnung auf „potenzielle“ Hinweisgeber lehnt der Zweite Senat ausdrücklich ab. Weder der Gesetzeswortlaut noch Sinn und Zweck des HinSchG – Schutz vor Benachteiligungen infolge einer Meldung und Herstellung von Rechtssicherheit – geben dafür etwas her. Auch eine Analogie kommt nicht in Betracht, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt: Der Gesetzgeber hat die tatsächliche Meldung bewusst zur Voraussetzung gemacht. Aus der zugrunde liegenden EU-Whistleblower-Richtlinie (RL (EU) 2019/1937) ergibt sich nichts anderes; eine Vorlage an den EuGH war nicht erforderlich.

Wer muss was beweisen?

Die hinweisgebende Person trägt die Darlegungs- und Beweislast für alle Tatbestandsvoraussetzungen – mit einer wichtigen Ausnahme. Den Kausalzusammenhang zwischen Meldung und Benachteiligung muss sie nach § 36 Abs. 2 Satz 1 HinSchG lediglich geltend machen, also behaupten, ohne ihn näher zu substantiieren. Ist das geschehen, greift eine Beweislastumkehr zulasten des Arbeitgebers.

Der Arbeitgeber kann diese Vermutung nach § 36 Abs. 2 Satz 2 HinSchG auf zwei Wegen entkräften: Er beweist, dass die Maßnahme nicht auf der Meldung beruhen konnte, weil er von ihr keine Kenntnis hatte. Oder er weist nach, dass die Maßnahme auf anderen Umständen beruhte – etwa, weil sie bereits vor der Meldung aus anderen Gründen beschlossen war. Genau das gelang hier: Die E-Mail des Vorgesetzten vom 5. September 2023 belegte den endgültigen Kündigungsentschluss, während die Meldung frühestens am 8. September 2023 vorlag. Dass der Verstoß und die Kündigungs-E-Mail zeitlich eng beieinander lagen, änderte daran nichts – der Kläger hatte gegenüber dem Vorgesetzten nie angekündigt, den Vorfall zu melden. Ein rein innerer Entschluss zur Meldung genügt nicht.

Offengelassen hat das BAG die Frage, ob eine Repressalie vorliegen kann, wenn eine Kündigung ausgesprochen wird, nachdem der Arbeitnehmer eine Meldung bereits angekündigt, aber noch nicht umgesetzt hat. Hier lauert für Arbeitgeber weiterhin Restrisiko. Die Grundlinie zum Whistleblower-Schutz hatten wir bereits an der Abweisung der VW-Manager-Klagen vor dem LAG Niedersachsen nachgezeichnet.

Kein Weiterbeschäftigungsanspruch ohne Kündigungsschutz

§ 102 Abs. 5 BetrVG gilt nicht bei Kündigungen in der Wartezeit oder im Kleinbetrieb. Damit beendet das BAG einen langjährigen Streit in der Literatur. Der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt nach dem Wortlaut der Norm voraus, dass der Arbeitnehmer „nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben“ hat – die Vorschrift verweist also auf § 4 KSchG.

In seiner bis Ende 2003 geltenden Fassung erfasste § 4 KSchG allein die fehlende soziale Rechtfertigung einer Kündigung. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch kam deshalb in Wartezeit und Kleinbetrieb von vornherein nicht in Betracht. Zwar wurde § 4 KSchG zum 1. Januar 2004 auf sämtliche Unwirksamkeitsgründe erweitert, sodass der Wortlaut heute auch ein weiteres Verständnis zuließe. Darin sieht das BAG jedoch ein bloßes Redaktionsversehen: Der Gesetzgeber wollte mit der Reform Beschäftigungshemmnisse gerade in Kleinbetrieben abbauen – eine Ausweitung des Weiterbeschäftigungsanspruchs auf Fälle ohne Kündigungsschutz war nicht beabsichtigt. Auch die Systematik bestätigt das: Die Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG knüpfen an die Sozialwidrigkeit (§ 1 Abs. 2, § 3 KSchG) an und setzen damit die Anwendbarkeit des KSchG voraus.

Praktisch bedeutet das: Widerspricht der Betriebsrat der Kündigung eines Arbeitnehmers in der Wartezeit oder im Kleinbetrieb, entsteht kein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung – und damit auch kein daraus folgendes Annahmeverzugsrisiko für die Dauer des Prozesses. Zur Reichweite von Weiterbeschäftigungsansprüchen in Sonderkonstellationen hatten wir zuletzt am Fall eines Leiharbeitsverhältnisses vor dem ArbG Ulm berichtet.

Konsequenzen für Arbeitgeber

Die Entscheidung stärkt die Arbeitgeberseite in zwei Richtungen – ohne den Hinweisgeberschutz zu entwerten.

• Kündigungsentschluss datiert dokumentieren. Steht der Entschluss nachweisbar fest, bevor eine Meldung eingeht, lässt sich die Vermutung des § 36 Abs. 2 HinSchG entkräften. E-Mails, Vermerke und Personalgespräche mit klarem Zeitstempel sind hier die entscheidenden Beweismittel.
• Wartezeit konsequent nutzen. In den ersten sechs Monaten und im Kleinbetrieb besteht weder allgemeiner Kündigungsschutz noch ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG – auch nicht bei einem Widerspruch des Betriebsrats.
• Funktionierende Meldestellen vorhalten. Sobald eine ordnungsgemäße Meldung vorliegt, greift die Beweislastumkehr. Ein sauber aufgebautes internes Meldesystem und eine belastbare Dokumentation von Personalentscheidungen sind dann der Schlüssel zum Gegenbeweis.
• Restrisiko bei angekündigten Meldungen beachten. Ob eine Kündigung „im Vorgriff“ auf eine bereits angekündigte, aber noch nicht erfolgte Meldung eine Repressalie sein kann, ist höchstrichterlich offen. In solchen Konstellationen ist besondere Vorsicht geboten.

Für Arbeitnehmer heißt das umgekehrt: Wer den Schutz des HinSchG in Anspruch nehmen will, muss den vorgesehenen Meldeweg tatsächlich beschreiten – und dies dokumentieren. Der bloße Verdacht oder die Absicht einer Meldung genügt nicht.

Als Boutique für Arbeitsrecht begleiten wir Arbeitgeber wie Arbeitnehmer: beim rechtssicheren Aufbau von Compliance- und Hinweisgebersystemen, bei der Abwehr von Kündigungsschutzklagen und in Fragen der Betriebsverfassung. Sprechen Sie uns an.