Ist offene Videoüberwachung als Beweis verwertbar?

Offene Videoüberwachung bleibt im Kündigungsschutzprozess verwertbar, auch wenn der Arbeitgeber das Datenschutzrecht nicht in jedem Punkt eingehalten hat. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.6.2023 – 2 AZR 296/22 entschieden, dass Bildsequenzen aus einer offenen Videoüberwachung, die eine vorsätzlich begangene Pflichtverletzung zulasten des Arbeitgebers zeigen sollen, regelmäßig keinem Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot unterliegen. Auf die Rechtmäßigkeit der gesamten Überwachungsmaßnahme kommt es dabei nicht an. Der Zweite Senat hat das klagestattgebende Berufungsurteil des LAG Niedersachsen (Urteil v. 6.7.2022 – 8 Sa 1149/20) aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

Worum ging es im Fall der ausgefallenen Mehrarbeitsschicht?

Der Kläger war zuletzt als Teamsprecher in der Gießerei beschäftigt. Der Arbeitgeber warf ihm vor, an einem Samstag im Juni 2018 eine Mehrarbeitsschicht in der Absicht nicht geleistet zu haben, sie sich gleichwohl vergüten zu lassen. Unstreitig hatte der Kläger das Werksgelände an diesem Tag zunächst betreten. Die auf einen anonymen Hinweis hin erfolgte Auswertung der Aufzeichnungen einer Videokamera am Werkstor ergab nach dem Vortrag des Arbeitgebers aber, dass er es vor Schichtbeginn wieder verlassen hatte. Die Kamera war durch ein Piktogramm ausgewiesen und auch sonst nicht zu übersehen.

Der Arbeitgeber kündigte nach Anhörung des Betriebsrats außerordentlich fristlos und wenige Tage später hilfsweise ordentlich. Der Kläger hielt dem entgegen, er habe gearbeitet, und berief sich auf ein Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben ihm recht. Das Bundesarbeitsgericht sah das anders.

Wann greift im Kündigungsschutzprozess ein Verwertungsverbot?

Nur dann, wenn die Nichtberücksichtigung zwingend geboten ist. Der Senat ordnet die Frage zunächst datenschutzrechtlich ein. Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Gerichte für Arbeitssachen im Rahmen ihrer rechtsprechenden Tätigkeit ist nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. e DS-GVO in Verbindung mit den Vorgaben der Zivilprozessordnung, insbesondere §§ 138, 286, 371 ff. ZPO, grundsätzlich rechtmäßig. Das gilt nach der Entscheidung selbst dann, wenn damit eine Zweckänderung gegenüber der Datenerhebung verbunden war oder diese Erhebung rechtswidrig gewesen sein sollte.

Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot kommt daher erst in Betracht, wenn die Nichtberücksichtigung des Vortrags oder des Beweismittels wegen einer durch Unionsrecht oder durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition des Arbeitnehmers zwingend geboten ist. Das setzt in aller Regel voraus, dass die Verwertung selbst einen Grundrechtsverstoß darstellen würde, weil das Gericht eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Privaten perpetuieren oder vertiefen würde. Die häufig zu hörende Gleichung, wonach ein Datenschutzverstoß automatisch zur Unbeachtlichkeit führt, geht damit nicht auf. Wie sich das über die einzelnen Kontrollmaßnahmen hinweg sortiert, behandelt unser Grundlagenbeitrag zum Beweisverwertungsverbot im Kündigungsschutzprozess.

Warum ist Datenschutz kein Tatenschutz?

Weil sich niemand über das Persönlichkeitsrecht der Verantwortung für vorsätzliches Handeln entziehen kann. Diesen Satz formuliert der Senat wörtlich. Bei einer offenen Überwachung geht es nicht um den Schutz vor heimlicher Ausspähung, sondern um Entfaltungs-, Dokumentations- und Verbreitungsschutz. Wer die Kamera kennt, wird nicht daran gehindert, selbstbestimmt zu handeln. Entscheidet er sich trotz dieser Kenntnis für eine Vorsatztat zulasten des Arbeitgebers, ist er insoweit nicht schutzwürdig. Er muss hinnehmen, dass die betreffende Bildsequenz den Tatbeweis im Kündigungsschutzprozess führt und damit lediglich der Durchsetzung rechtlich geschützter Belange dient.

Der Senat knüpft damit an seine frühere Rechtsprechung an (BAG, Urteil v. 23.8.2018 – 2 AZR 133/18) und verweist auf entsprechende Wertungen des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 24.11.1981 – VI ZR 164/79) und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil v. 27.5.2014 – 10764/09, De la Flor Cabrera gegen Spanien).

Genügt ein Piktogramm an der Kamera?

Für die Offenheit der Maßnahme ja. Der Senat hält es ausdrücklich für rechtlich bedeutungslos, dass das Piktogramm über das Monitoring hinaus nicht gesondert auf eine Aufzeichnung und Speicherung der Bildsequenzen hinwies und der Arbeitgeber seinen Informationspflichten aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 DS-GVO möglicherweise nicht vollständig nachgekommen war. Der Arbeitnehmer musste jedenfalls damit rechnen, dass auch eine Aufzeichnung und Speicherung seines Passierverhaltens erfolgen konnte. Er wurde nicht heimlich ausgespäht, sondern hat sich sehenden Auges einer Erfassung möglicher vorsätzlicher Pflichtverletzungen ausgesetzt.

Anders wäre es nur, wenn der Arbeitgeber ihn in Bezug auf die Erfassung und Speicherung vorsätzlicher Pflichtverletzungen in Sicherheit gewiegt hätte. Dafür war im Streitfall nichts festgestellt. Der Unterschied zur heimlichen Kontrolle ist damit der eigentliche Hebel der Entscheidung. Wie schmal der Grat bei nicht offenen Maßnahmen wird, zeigt der Beitrag zur heimlichen Audioaufnahme am Arbeitsplatz.

Wann ist eine offene Videoüberwachung doch unverwertbar?

Wenn sie trotz ihrer Offenheit eine schwerwiegende Grundrechtsverletzung darstellt. Aspekte der Generalprävention können nach der Entscheidung ausnahmsweise zu einem Verwertungsverbot führen, wenn sich die Überwachungsmaßnahme als solche als schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt. Als denkbare Beispiele nennt der Senat die offene Überwachung von Toiletten oder Umkleideräumen und eine offene Dauerüberwachung ohne Rückzugsmöglichkeit.

Im entschiedenen Fall lag das nicht vor. Die Beschäftigten wurden im Wesentlichen nur beim Durchschreiten des Tores und beim Vorhalten des Werksausweises vor das Kartenlesegerät gefilmt, also für kurze Zeit. Intim- und Privatsphäre waren nicht berührt. Auch der Umstand, dass der Arbeitgeber möglicherweise lange mit der erstmaligen Sichtung des Bildmaterials zugewartet und es bis dahin vorgehalten hatte, begründete keine schwere Grundrechtsverletzung.

Der Senat weist zugleich auf die Kehrseite hin. Ein Verbot, eine inkriminierte Bildsequenz in Augenschein zu nehmen, besteht nicht schon deshalb, weil sie am Ende gar kein Fehlverhalten zeigen könnte. Ergibt die Inaugenscheinnahme aber nichts im Sinne des Arbeitgebers, verliert dieser nicht nur den Prozess. In der weiteren Verarbeitung eindeutig irrelevanter Sequenzen und deren Einführung in einen Rechtsstreit kann eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung liegen, für die eine Geldentschädigung nach § 823 Abs. 1 BGB oder immaterieller Schadensersatz nach Art. 82 DS-GVO in Betracht kommt (vgl. EuGH, Urteil v. 4.5.2023 – C-300/21, Österreichische Post).

Kann eine Betriebsvereinbarung ein Verwertungsverbot schaffen?

Nein. Das ist der zweite Leitsatz der Entscheidung und für die Praxis mindestens ebenso wichtig. Den Betriebsparteien fehlt die Regelungsmacht, ein über das formelle Verfahrensrecht der Zivilprozessordnung hinausgehendes Verwertungsverbot zu begründen. Ebenso wenig können sie die Möglichkeit des Arbeitgebers wirksam beschränken, in einem Individualrechtsstreit Tatsachenvortrag über betriebliche Geschehnisse zu halten und diesen unter Beweis zu stellen. Die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens steht nicht zu ihrer Disposition, sondern obliegt dem Gesetzgeber.

Der Senat geht noch einen Schritt weiter. Betriebliche Regelungen sind nach § 134 BGB nichtig, wenn sie auf eine erhebliche Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung aus § 626 BGB hinauslaufen. Genau das wäre bei einem Verbot der Fall, Erkenntnisse aus einer Überwachungsmaßnahme in einen Kündigungsschutzprozess einzuführen, die auf ein an sich zur Kündigung geeignetes Verhalten hindeuten. Im Streitfall hatte das Landesarbeitsgericht seine Auffassung auf eine Betriebsvereinbarung über die elektronische Anwesenheitserfassung gestützt, nach der keine personenbezogene Auswertung von Daten erfolge. Das trägt nach der Entscheidung eine berechtigte Privatheitserwartung gerade nicht, soweit es um die Ahndung einer vorsätzlichen Arbeitszeitmanipulation geht.

Auch ein Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 und § 77 BetrVG gebietet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats jedenfalls dann kein Verwertungsverbot, wenn die Verwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist (BAG, Urteil v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, und Urteil v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15). Für die Gestaltung solcher Regelungen und die Abwehr von Auswertungsverboten beraten wir Arbeitgeber im Rahmen von Kontrolle und Überwachung im Betrieb und beim Beschäftigtendatenschutz.

Wie verteilt sich die Darlegungslast bei einer nicht geleisteten Schicht?

Der Arbeitgeber trägt die primäre Last, der Arbeitnehmer eine sekundäre. Diesen zweiten Teil der Entscheidung übersehen viele Besprechungen, obwohl er den Ausgang des Verfahrens mitgeprägt hat. Der Arbeitgeber muss eine negative Tatsache darlegen, nämlich die Nichtableistung der Schicht. Dafür genügt es, wenn er vorträgt, der Arbeitnehmer habe das Werksgelände vor Schichtbeginn verlassen und es anschließend nicht wieder betreten.

Danach obliegt es dem Arbeitnehmer, im Rahmen einer sekundären Darlegungslast substanziiert vorzutragen, welche Umstände für das ordnungsgemäße Ableisten der Schicht sprechen. Er muss sich insbesondere festlegen, ob er durchgehend auf dem Gelände geblieben ist oder es zwar verlassen, aber rechtzeitig wieder betreten haben will. Ein bloßes Bestreiten reicht nicht. Kommt er dem nicht nach, gilt der Vortrag des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG, Urteil v. 16.12.2021 – 2 AZR 356/21). Für die Prozessführung heißt das, dass die Videosequenz häufig gar nicht mehr in Augenschein genommen werden muss.

Konsequenzen für Arbeitgeber

Die Entscheidung stärkt die Position des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess erheblich, ohne einen Freibrief für Überwachung auszustellen. Aus ihr lassen sich mehrere praktische Folgerungen ableiten.

• Offenheit sichern. Die Erkennbarkeit der Kamera ist der entscheidende Punkt. Ein Piktogramm an der überwachten Stelle genügt, und formale Lücken bei den Informationspflichten aus Art. 13 DS-GVO nehmen der Aufnahme nicht die Verwertbarkeit.
• Keine Räume mit Rückzugscharakter erfassen. Toiletten, Umkleiden und vergleichbare Bereiche bleiben tabu, ebenso eine Dauerüberwachung ohne Ausweichmöglichkeit. Dort kippt die Bewertung.
• Vorsatzvorwurf präzise formulieren. Die Privilegierung gilt für vorsätzlich begangene Pflichtverletzungen. Ob dasselbe für fahrlässiges Verhalten gilt, hat der Senat nicht entschieden. Der Schriftsatz sollte den Vorsatz daher konkret herausarbeiten.
• Nur relevante Sequenzen einführen. Wer erkennbar irrelevantes Material weiterverarbeitet und in den Prozess einführt, riskiert Geldentschädigung und immateriellen Schadensersatz.
• Auswertungsverbote in Betriebsvereinbarungen nicht überbewerten. Sie hindern die Verwertung im Individualrechtsstreit nicht. Für das Verhältnis zum Betriebsrat behalten sie ihre Bedeutung, für den Kündigungsschutzprozess nicht.
• Prozessual auf die Darlegungslast setzen. Ein schlüssiger Vortrag zum Verlassen des Betriebsgeländes zwingt den Arbeitnehmer zur Festlegung. Das ist oft wirksamer als der Beweisantritt selbst.

Unberührt bleiben die Anforderungen an den Kündigungsgrund selbst. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG und die Abgrenzung zwischen Tat- und Verdachtskündigung entscheiden weiterhin über die Wirksamkeit. Der Senat hat für das fortgesetzte Berufungsverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Punkte noch zu klären sind.

Häufige Fragen zur Videoüberwachung im Kündigungsschutzprozess

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und als Kanzlei für Arbeitsrecht begleiten wir Arbeitgeber bei der Aufklärung von Pflichtverletzungen, bei der Gestaltung von Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen und in der Abwehr von Kündigungsschutzklagen. Auch Betriebsräte, die über eine Betriebsvereinbarung zur Videoüberwachung verhandeln, finden bei uns eine belastbare Einordnung.

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