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Arbeitgeber können auflaufenden Annahmeverzugslohn nicht nur begrenzen, sondern den Spieß umdrehen: Wer die Kündigung ernsthaft „zurücknimmt" und zur Arbeit auffordert, zwingt den Arbeitnehmer zur Entscheidung – und kann bei Arbeitsverweigerung nach Abmahnung erneut kündigen. Das hat das Landesarbeitsgericht Hessen entschieden (LAG Hessen, Urteil vom 09.01.2026 – 10 SLa 614/25; parallel dazu 10 SLa 615/25 und 10 SLa 616/25). Für die Prozessstrategie von Arbeitgebern ist die Entscheidung von erheblicher praktischer Bedeutung.
Worum ging es?
Ein Monteur hatte einen früheren Kündigungsschutzprozess gegen zwei Kündigungen aus 2022 und 2023 rechtskräftig gewonnen. Das Arbeitsverhältnis bestand also fort. Gehalt zahlte die Arbeitgeberin gleichwohl nicht mehr, der Arbeitnehmer nahm eine neue Stelle an und klagte auf Annahmeverzugslohn. Im laufenden Verfahren kündigte die Arbeitgeberin erneut. Dann erklärte sie außergerichtlich, sie räume die Unwirksamkeit ihrer bisherigen Kündigungen ein und lade den Arbeitnehmer ein, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen – verbunden mit der konkreten Aufforderung, zu einem bestimmten Termin die Arbeit aufzunehmen. Der Arbeitnehmer erschien nicht. Nach einer Abmahnung sprach die Arbeitgeberin daraufhin eine fristlose Kündigung aus.
Muss der Arbeitnehmer im laufenden Prozess von sich aus arbeiten?
Grundsätzlich nein. Mit dem Ausspruch einer Kündigung erklärt der Arbeitgeber zugleich, die Arbeitsleistung nicht mehr annehmen zu wollen. Er gerät dadurch nach einer unwirksamen Kündigung automatisch in Annahmeverzug, ohne dass der Arbeitnehmer seine Arbeit ausdrücklich anbieten müsste (§ 296 BGB). Der Arbeitnehmer darf deshalb eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten – und zwar auch dann noch, wenn er den Kündigungsschutzprozess bereits gewonnen hat und zwischenzeitlich woanders arbeitet (BAG, Urteil vom 19.01.2016 – 2 AZR 449/15; BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 251/11). Es ist Sache des Arbeitgebers, den Verzug durch eine Arbeitsaufforderung zu beenden.
Wann lebt die Arbeitspflicht wieder auf?
Wenn der Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Kündigung ernsthaft einräumt und konkret zur Arbeit auffordert. Das LAG Hessen überträgt die zum Annahmeverzug entwickelten Grundsätze auf die Arbeitspflicht: Erklärt der Arbeitgeber unmissverständlich, an der Kündigung nicht mehr festzuhalten, und macht er deutlich, die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrags annehmen zu wollen, endet nicht nur der Annahmeverzug – es lebt zugleich die Arbeitspflicht aus § 611a Abs. 1 BGB wieder auf. Entscheidend ist die Ernsthaftigkeit: Ein bloß „formales" Angebot einer Prozessbeschäftigung, bei dem der Arbeitgeber im Kern an der Kündigung festhält und nur sein finanzielles Risiko mindern will, genügt nicht (BAG, Urteil vom 29.03.2023 – 5 AZR 255/22). Der Arbeitgeber muss den alten Arbeitsplatz echt und vorbehaltlos anbieten.
Warum kann der Arbeitgeber die Kündigung nicht einfach einseitig zurücknehmen?
Weil die Kündigung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist. Ist sie dem Arbeitnehmer zugegangen, kann der Arbeitgeber sie nicht mehr allein aus der Welt schaffen (BAG, Urteil vom 17.10.2013 – 8 AZR 742/12; BAG, Urteil vom 19.08.1982 – 2 AZR 230/80). Die „Rücknahme" ist daher rechtlich ein Angebot, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, das der Arbeitnehmer annehmen oder ablehnen kann. Lehnt er ab, läuft der Kündigungsschutzprozess weiter, und ihm bleibt insbesondere die Möglichkeit, einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG zu stellen. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Kündigungsschutzklage entfällt durch die „Rücknahme" also nicht.
Wann wird die Arbeitsverweigerung zum Kündigungsgrund?
Wenn der Arbeitnehmer der ernst gemeinten Aufforderung schuldhaft nicht nachkommt – nach vorheriger Abmahnung. Das LAG Hessen wertete das Fernbleiben als beharrliche Arbeitsverweigerung und damit als wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Da die Arbeitspflicht wieder bestand, war der Arbeitnehmer verpflichtet, zum genannten Termin zu erscheinen. Sein Ausbleiben war weder durch einen unverschuldeten Rechtsirrtum entschuldigt noch unzumutbar. Weil die Arbeitgeberin zuvor abgemahnt hatte, war die außerordentliche Kündigung auch verhältnismäßig. Die Interessenabwägung ging zu Lasten des Arbeitnehmers. Wichtig für die Praxis: Ohne vorherige, klar formulierte Abmahnung wäre die Kündigung gescheitert.
Nebenschauplatz mit Signalwirkung: die unwirksame Ausschlussklausel
Am Rande, aber lehrreich: Die Ausschluss-/Verfallklausel im Arbeitsvertrag hielt der AGB-Kontrolle nicht stand. Sie war intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil sie Ansprüche auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausdrücklich ausnahm. Dass die Klausel die Vorsatzhaftung korrekt aussparte (§ 202 BGB), rettete sie nicht. Für Arbeitgeber heißt das: Verfallklauseln in nach dem 16.08.2014 geschlossenen Verträgen müssen Mindestlohnansprüche ausdrücklich ausnehmen, sonst sind sie insgesamt unwirksam – und stehen dann auch dem Annahmeverzugslohn nicht entgegen.
Was bedeutet das für Arbeitgeber?
Die Entscheidung macht die „Rücknahme" der Kündigung zu einem echten strategischen Instrument im Kündigungsschutzprozess. Wer den Verdacht hat, dass der Arbeitnehmer ohnehin nicht zurückkehren will, sondern nur den Annahmeverzugslohn abschöpft, kann ihn mit einer ernsthaften Rücknahme und konkreten Arbeitsaufforderung in Zugzwang setzen. Zwei Ergebnisse sind möglich – und beide sind für den Arbeitgeber günstiger als der Status quo:
- Der Arbeitnehmer kommt zurück. Dann erhält der Arbeitgeber wieder eine Arbeitsleistung, und der teure Annahmeverzug endet.
- Der Arbeitnehmer bleibt weg. Dann endet der Annahmeverzug ebenfalls – und nach Abmahnung eröffnet die beharrliche Arbeitsverweigerung einen neuen, tragfähigen Kündigungsgrund.
Der Hebel ist scharf, aber voraussetzungsreich: Die Rücknahme muss ernst gemeint und unmissverständlich sein, die Arbeitsaufforderung konkret nach Ort und Zeit, und vor der Kündigung muss eine wirksame Abmahnung stehen. Handwerksfehler an einer dieser Stellen lassen den Plan scheitern. Zu beachten ist außerdem, dass es sich um eine Entscheidung eines Landesarbeitsgerichts handelt: Die Frage, ob die Arbeitspflicht in dieser Konstellation wieder auflebt, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt – die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde ausdrücklich zugelassen.
Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und Anwalt für Arbeitgeber prüfen wir, ob sich dieser Weg in Ihrem Fall lohnt, formulieren Rücknahme, Arbeitsaufforderung und Abmahnung rechtssicher und führen die Abwehr der Kündigungsschutzklage mit Blick auf das gesamte Kostenrisiko. Sprechen Sie uns an.
