Viele Pflichtverletzungen: Kündigung ohne Abmahnung?

Viele kleine Pflichtverletzungen, die jede für sich keine Kündigung rechtfertigen, summieren sich ohne Abmahnung nicht zu einem „Gesamtverstoß", der eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung trägt. Das hat das Landesarbeitsgericht Köln entschieden (LAG Köln, Urteil v. 6.9.2018 – 6 Sa 64/18) und eine allein auf einen solchen Gesamtzusammenhang gestützte fristlose wie ordentliche Kündigung für unwirksam gehalten. Für Arbeitgeber folgt daraus eine klare Linie für die verhaltensbedingte Kündigung: Wer kündigen will, muss jeden einschlägigen Verstoß abmahnen – Addieren ersetzt die Warnung nicht.

Worum ging es?

Ein Arbeitgeber stützte die Kündigung auf die Summe zahlreicher kleinerer Pflichtverletzungen. Der Arbeitnehmer war seit 2011 als Referent bei einem Servicedienstleistungsunternehmen beschäftigt, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt von rund 7.332 EUR und – wegen eines Jahresentgelts über 60.000 EUR – in Vertrauensarbeitszeit. Nebentätigkeiten waren nach dem Arbeitsvertrag genehmigungspflichtig. Der Arbeitgeber warf ihm ein ganzes Bündel von Verstößen vor: verspätete Krankmeldungen, eine Nebentätigkeit für seine eigene GmbH, Verschwiegenheitsverstöße und eine – aus seiner Sicht – beharrliche Arbeitsverweigerung. All dies sei „in einem Gesamtzusammenhang" zu betrachten und rechtfertige die fristlose Kündigung. Zuvor hatte er dem Arbeitnehmer zwei Abmahnungen vom 30.8.2016 erteilt. Das Arbeitsgericht Aachen (Urteil v. 8.8.2017 – 5 Ca 4157/16) gab der Kündigungsschutzklage überwiegend statt. Die Berufung des Arbeitgebers blieb vor dem LAG Köln weitgehend erfolglos.

Summieren sich viele kleine Pflichtverletzungen zu einem Kündigungsgrund?

Nein. Das LAG Köln hat der „Additions"-Argumentation eine klare Absage erteilt. Im amtlichen Leitsatz heißt es: „Bei vielen Einzel-Pflichtverletzungen, die jeweils alleine eine Kündigung nicht rechtfertigen können, summiert sich ohne Abmahnung kein Gesamtverstoß von so erheblichem Ausmaß, dass eine Abmahnung entbehrlich werden könnte." Eine verhaltensbedingte Kündigung ist stets das letzte Mittel. Vor ihr steht regelmäßig die Abmahnung. Wer eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Verstöße bündelt, erreicht damit nicht die Schwere, die ausnahmsweise eine Kündigung ohne Abmahnung erlaubt. Wann eine Abmahnung tatsächlich verzichtbar ist, erläutern wir im Grundlagenbeitrag Wann ist eine Abmahnung vor der Kündigung entbehrlich?.

Welche Rolle spielt die Dokumentations- und Warnfunktion der Abmahnung?

Sie ist der Kern der Entscheidung. Nach dem LAG hat die Dokumentationsfunktion der Abmahnung „gerade zum Gegenstand, dem Arbeitnehmer zu signalisieren, dass es so wie bisher nicht weitergehen kann." Bleibt dieses Signal aus, kann dem Arbeitnehmer nicht vorgeworfen werden, er hätte beim nächsten – dem „1+X"-ten – Pflichtverstoß wissen müssen, dass ihm nun auch ohne vorherige Abmahnung Konsequenzen bis zur Kündigung drohen. Ohne die vorherige Warnung fehlt der Kündigung damit die Verhältnismäßigkeit. Wie eine Abmahnung ihre Warnfunktion sicher erfüllt, zeigt unser Beitrag Abmahnung rechtssicher erteilen.

War die Abmahnung wegen verspäteter Krankmeldung wirksam?

Ja – und zwar auch bei Vertrauensarbeitszeit. Die zweite Abmahnung betraf eine verspätete Meldung der Arbeitsunfähigkeit. Hier hielt das Gericht die Abmahnung für rechtmäßig: Nach § 5 Abs. 1 EFZG muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, mitteilen. Dass für den Arbeitnehmer Vertrauensarbeitszeit galt und es keinen festen Arbeitsbeginn gab, ändert daran nichts. Er hatte sich erst um 8:59 Uhr – eine Minute vor einem für 9:00 Uhr angesetzten Meeting – krankgemeldet, obwohl er angesichts eines vorherigen Arztbesuchs und einer Anfahrt von mindestens einer halben Stunde schon deutlich früher wusste, dass er den Termin nicht erreichen würde. Diese Meldung war nicht mehr unverzüglich. Die Abmahnung blieb in der Personalakte.

Was entschied das Gericht zu Nebentätigkeit und Weiterbeschäftigung?

Die Abmahnung wegen der Nebentätigkeit musste dagegen entfernt werden. Der Vorwurf traf keine Vertragspflichtverletzung: Der Arbeitnehmer hatte einen Anspruch auf Genehmigung seiner nur wenige Wochenstunden umfassenden Nebentätigkeit (aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 242 BGB und Art. 12 Abs. 1 GG). Der Widerruf der bereits erteilten Genehmigung war rechtswidrig. Den daneben verfolgten Weiterbeschäftigungsanspruch sprach das Gericht dem Arbeitnehmer nur bis zum Zugang einer späteren fristlosen Kündigung vom 17.4.2018 zu: Stützt der Arbeitgeber eine neue Kündigung auf einen neuen Lebenssachverhalt und ist deren Wirksamkeit nicht von vornherein ausgeschlossen, endet der Weiterbeschäftigungsanspruch mit ihrem Zugang.

Wann scheitert der Auflösungsantrag des Arbeitgebers?

Wenn keine zusätzlichen Tatsachen über den Kündigungsgrund hinaus vorgetragen sind. Der Arbeitgeber hatte hilfsweise beantragt, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Das LAG wies den Antrag zurück: An den arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag sind strenge Anforderungen zu stellen, um den vom Kündigungsschutzgesetz gewährten Bestandsschutz zu sichern (BVerfG v. 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01; BAG v. 23.10.2008 – 2 AZR 483/07; BVerfG v. 15.12.2008 – 1 BvR 347/08). Gründe, die für die Kündigung nicht ausreichen, rechtfertigen nicht zugleich die Auflösung. Es bedarf zusätzlicher Tatsachen, an denen es hier fehlte. Wie ein Auflösungsantrag in der Praxis scheitert, zeigt auch unsere Besprechung zum Auflösungsantrag des Arbeitgebers.

Konsequenzen für Arbeitgeber

Für die Praxis der verhaltensbedingten Kündigung lassen sich aus der Entscheidung vier Punkte ableiten:

• (1) Jeden Verstoß einschlägig abmahnen. Auf einen aus vielen Bagatellen zusammengesetzten „Gesamtverstoß" lässt sich eine Kündigung nicht stützen. Die Warnung muss vor der Kündigung tatsächlich ausgesprochen sein.
• (2) Das Signal klar setzen. Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer unmissverständlich verdeutlichen, dass es „so nicht weitergeht" und im Wiederholungsfall die Kündigung droht – erst dann trägt der Folgeverstoß die Kündigung.
• (3) Anzeigepflichten auch bei Vertrauensarbeitszeit durchsetzen. Die unverzügliche Meldung der Arbeitsunfähigkeit nach § 5 EFZG gilt unabhängig von einem festen Arbeitsbeginn. Ein Verstoß ist abmahnfähig.
• (4) Genehmigte Nebentätigkeiten nicht vorschnell widerrufen. Besteht ein Anspruch auf Genehmigung, ist der Widerruf – und die darauf gestützte Abmahnung – rechtswidrig.

Wir prüfen für Arbeitgeber, ob eine Abmahnung genügt oder ausnahmsweise entbehrlich ist, formulieren rechtssichere Abmahnungen und begleiten die Beendigung von Arbeitsverhältnissen bis zur Abwehr von Kündigungsschutzklagen. Sprechen Sie uns an.