Wann scheitert der AGG-Hopping-Einwand des Arbeitgebers?

Der Einwand des AGG-Hopping wirkt von Amts wegen, setzt aber Tatsachenvortrag des Arbeitgebers voraus – ein früheres Urteil gegen denselben Bewerber genügt nicht. Das Landesarbeitsgericht Köln hat eine zweimal säumige Arbeitgeberin zu 2.000 Euro Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verurteilt, obwohl demselben Bewerber das LAG Hamm bereits ein auf Entschädigungen ausgerichtetes Vorgehen bescheinigt hatte (LAG Köln, Teil-Versäumnis- und Schlussurteil v. 25.06.2026 – 6 SLa 116/26). Zugleich erteilt die Kammer der Vorstellung einer „Regelentschädigung" von anderthalb Bruttomonatsgehältern eine deutliche Absage.

Worum ging es?

Eine Personalberatung hatte im Januar 2025 eine Vollzeitstelle zu besetzen und schrieb sie über Kleinanzeigen als „Sekretärin" aus – ohne den Zusatz „(m/w/d)". Vor der Ausschreibung schaltete sie die Bundesagentur für Arbeit nicht ein. Es bewarb sich ein Mann mit den Abschlüssen Industriekaufmann und Bachelor of Laws, anerkannt schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50, damals arbeitslos. Er reichte Anschreiben, Lebenslauf, Arbeitszeugnis, Berufsschulzeugnis und eine Weiterbildungsbescheinigung ein und wies den Zugang über eine Lesebestätigung nach. Eine Reaktion blieb aus.

Der Bewerber ist derselbe, dessen Entschädigungsklage das LAG Hamm abgewiesen hatte und dessen Vorgehen dort als „Geschäftsmodell" in der zweiten Generation bezeichnet worden war (LAG Hamm v. 05.12.2023 – 6 Sa 896/23, Revision zurückgewiesen durch BAG v. 19.09.2024 – 8 AZR 21/24). Vor dem Arbeitsgericht Köln verlangte er nun eine Entschädigung von mindestens 7.000 Euro und zusätzlich 1.000 Euro immateriellen Schadensersatz nach Art 82 DSGVO.

Der Verlauf war ungewöhnlich. Im Gütetermin erschien der Bewerber nicht, es erging ein klageabweisendes Versäumnisurteil, gegen das er Einspruch einlegte. Im Kammertermin erschien dann die Arbeitgeberin nicht. Das Arbeitsgericht hielt das klageabweisende Versäumnisurteil trotzdem aufrecht, weil es die Klage für unschlüssig und rechtsmissbräuchlich hielt. In der Berufungsinstanz äußerte sich die Arbeitgeberin überhaupt nicht mehr, kündigte keinen Antrag an und erschien auch zum Verhandlungstermin nicht – obwohl ihr zweimal schriftlich der Vertretungszwang vor dem Landesarbeitsgericht mitgeteilt worden war.

Warum genügten Stellenanzeige und § 164 SGB IX als Indizien?

Weil beide Punkte je ein Vermutungsindiz nach § 22 AGG begründen. Die Anzeige suchte dem Wortlaut nach ausschließlich eine Frau, das ist ein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts. Die versäumte Einschaltung der Bundesagentur für Arbeit nach § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ist ein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung. Damit trug nach § 22 AGG die Arbeitgeberin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorlag. Weil sie im Termin nicht erschien, kam sie dieser Last nicht nach. Von einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 AGG war deshalb auszugehen. Welche Pflichten vor jeder Ausschreibung greifen, fassen wir in Pflichten des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Bewerbern zusammen.

Einen darüber hinausgehenden Vortrag musste der Bewerber nicht leisten. Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ist eine eigenständige Anspruchsgrundlage und verlangt neben dem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot weder eine besondere Herabwürdigung noch die gesonderte Darlegung eines immateriellen Schadens (BAG v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 Rn. 70 ff. und BAG v. 18.03.2010 – 8 AZR 1044/08 Rn. 37). Es bedarf auch keiner Feststellung, dass eine Mindestgrenze der Persönlichkeitsrechtsverletzung überschritten wäre. Die Schwere der Beeinträchtigung wird erst bei der Höhe relevant.

Warum half das frühere AGG-Hopping-Urteil der Arbeitgeberin nicht?

Weil ein Urteil gegen denselben Bewerber kein Tatsachenvortrag zu diesem Bewerbungsverfahren ist. Der Missbrauchseinwand aus § 242 BGB ist eine Einwendung und keine Einrede. Das Gericht berücksichtigt ihn von Amts wegen, also auch in Abwesenheit derjenigen Partei, zu deren Gunsten er wirken würde. Er muss nicht ausdrücklich eingeredet werden. Die zugrundeliegenden Tatsachen müssen aber Teil des Prozessstoffes sein, und zwar unabhängig davon, wer sie vorgetragen hat.

Genau daran fehlte es. Nach § 64 Abs. 7 ArbGG in Verbindung mit § 539 ZPO gilt bei Säumnis der Berufungsbeklagten der Vortrag des Berufungsklägers als zugestanden, und Umstände, die für seine Unrichtigkeit sprechen könnten, bleiben unberücksichtigt – nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sogar eine erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme (BAG v. 18.08.2004 – 5 AZR 623/03). Ausgangspunkt war deshalb allein die Darstellung des Bewerbers: die Bewerbung sei ernst gemeint gewesen, er sei zu einem Wohnungswechsel bereit, die Qualität der Unterlagen entspreche seinem Niveau, und er betreibe keinen Rechtsmissbrauch. Die säumige Arbeitgeberin konnte dem nichts entgegensetzen, weder konkret noch unkonkret.

Das ist der Kern der Entscheidung: Die Tatsache, dass eine Entschädigungsklage an einem anderen Gericht, zu einer anderen Zeit und mit Blick auf ein anderes Bewerbungsverfahren als rechtsmissbräuchlich erkannt worden war, ersetzt nicht den fehlenden Tatsachenvortrag der Arbeitgeberin zum denkbaren Missbrauch des Entschädigungsrechts.

Welche Indizien tragen den Rechtsmissbrauch nicht?

Das Arbeitsgericht hatte den Missbrauch noch auf drei Indizien gestützt: die Entfernung von 266 Kilometern zwischen Wohnort und Arbeitsstelle, die aus seiner Sicht dürftigen Bewerbungsunterlagen und das aus der Hammer Entscheidung bekannte Geschäftsmodell. Das LAG Köln hält dem die Linie des Bundesarbeitsgerichts entgegen:

• Die Entfernung zwischen Wohnort und avisierter Arbeitsstelle spielt für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs grundsätzlich keine Rolle (BAG v. 19.05.2016 – 8 AZR 583/14 Rn. 66 und BAG v. 11.08.2016 – 8 AZR 809/14 Rn. 39).
• Die Qualität der Bewerbungsunterlagen ist als Indiz für einen Rechtsmissbrauch grundsätzlich nicht geeignet (BAG v. 26.01.2017 – 8 AZR 848/13 Rn. 136).
• Die bloße Vielzahl gleichlautender Bewerbungen ist grundsätzlich nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu begründen (BAG v. 11.08.2016 – 8 AZR 809/14 Rn. 43).

Die rechtskräftige Entscheidung des LAG Hamm war für die Kammer ein hinreichender Anlass, den Missbrauchseinwand aufmerksam zu prüfen. Mehr aber auch nicht. Wie hoch die Hürde für diesen Einwand generell liegt, zeigt auch unsere Besprechung der Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz zur nur weiblich formulierten Stellenanzeige.

Gibt es eine Regelentschädigung von anderthalb Bruttomonatsgehältern?

Nein. Der Bewerber hatte seine Forderung genau so aufgebaut: 1,5 Bruttomonatsgehälter auf ein avisiertes Entgelt von 3.500 Euro als Basis, wegen der doppelten Benachteiligung verdoppelt, daraus die geforderten 7.000 Euro. Die Kammer folgt dem nicht. Zwar greifen die Tatsacheninstanzen bei der Bemessung häufig auf eine bestimmte Anzahl von Monatsgehältern zurück, und die Kappungsgrenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG von drei Monatsverdiensten scheint auf den ersten Blick dafür zu sprechen.

Der Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG verstellt aber den Blick auf den zutreffenden Maßstab. Geschuldet ist eine angemessene Entschädigung in Geld, und angemessen ist nach den Gleichbehandlungsrichtlinien nur eine Sanktion, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist. Das Bruttomonatsentgelt ist für die Bestimmung der Kappungsgrenze heranzuziehen, eignet sich aber nicht als Grundlage für die Bemessung des festzulegenden Betrages. Ein Zusammenhang zwischen dem erlittenen Nichtvermögensschaden und dem entgangenen Monatsverdienst ist nicht erkennbar. Maßgeblich sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, Anlass und Beweggrund des Handelns sowie der Sanktionszweck (BAG v. 11.08.2016 – 8 AZR 4/15 Rn. 107).

Praktisch bedeutsam ist der Zusatz zur Antragstellung: Weil § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG die Höhe in das Ermessen des Gerichts stellt, genügt ein unbezifferter Zahlungsantrag. Von der Pflicht, die maßgebenden Bemessungstatsachen zu benennen und die Größenordnung zu begründen, entbindet das die klagende Partei aber nicht. Was das für Fristen, Höhe und Verteidigungslinien bedeutet, behandelt unser Grundlagenbeitrag AGG-Entschädigung – Höhe, Fristen und Abwehr.

Warum blieb die Entschädigung bei 2.000 Euro?

Weil Art und Schwere der Benachteiligung am untersten Ende einer denkbaren Skala lagen. Der Bewerber hatte nicht vorgetragen, dass die Stelle überhaupt besetzt wurde, geschweige denn, dass an seiner Stelle eine nicht schwerbehinderte Frau eingestellt worden wäre. Zu Beweggrund des Handelns und zum Grad der Verantwortlichkeit fehlte jeder Vortrag. An Vortrag gab es nicht mehr als den Hinweis auf die nicht geschlechtsneutrale Anzeige und die fehlende Mitteilung an die Bundesagentur für Arbeit.

Auf Null durfte die Entschädigung deshalb aber nicht sinken. Dagegen sprach zum einen die zweimalige Säumnis der Arbeitgeberin, die den Eindruck erweckte, sie missachte Verfahren wie dieses. Zum anderen war zu berücksichtigen, dass zwanzig Jahre nach Verkündung des AGG die Mindestanforderung an eine geschlechtsneutrale Stellenanzeige erfüllt sein muss. 2.000 Euro liegen jenseits einer nur symbolischen Bagatellgrenze und lösen unabhängig von der Unternehmensgröße in jeder Personalabteilung das Anlegen eines Vorgangs aus. Die Handelnden werden zur Stellungnahme aufgefordert oder zumindest befragt, wie es zu der Formulierung und zur fehlenden Information kommen konnte. Genau darin sah die Kammer die geforderte abschreckende Wirkung.

Von den insgesamt begehrten 7.000 Euro blieb damit nichts weiter übrig. Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu drei Vierteln der Bewerber. Die Revision hat das Landesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Konsequenzen für Arbeitgeber

Der Fall ist ein Lehrstück darüber, wie ein an sich starkes Verteidigungsmittel durch prozessuale Untätigkeit verloren geht.

• Termine wahrnehmen, auch bei aussichtslos erscheinenden Klagen. Der Missbrauchseinwand wirkt von Amts wegen, aber nur auf der Grundlage vorgetragener Tatsachen. Wer nicht erscheint, verschenkt ihn. In der Berufungsinstanz gilt der Vortrag der Gegenseite dann als zugestanden, und vor dem Landesarbeitsgericht kommt der Vertretungszwang hinzu.
• Vorentscheidungen gegen denselben Bewerber in den Schriftsatz aufnehmen und ergänzen. Sie rechtfertigen eine genaue Prüfung, ersetzen aber keinen Vortrag zu diesem Verfahren. Nötig sind Tatsachen zum aktuellen Bewerbungsverhalten, zu Zahl und Zuschnitt der Bewerbungen und zum Verhalten nach der Absage.
• Nicht auf Entfernung, Unterlagenqualität oder Bewerbungszahl setzen. Diese drei Ansätze hat das Bundesarbeitsgericht als Indizien für einen Rechtsmissbrauch verworfen. Sie tragen den Einwand allein nicht.
• Stellenanzeigen geschlechtsneutral fassen. Eine nur weiblich oder nur männlich formulierte Anzeige ist ein Vermutungsindiz und wirkt sich zusätzlich auf die Höhe der Entschädigung aus. Worauf es dabei ankommt, zeigt Stellenanzeige diskriminierungsfrei formulieren.
• Bundesagentur für Arbeit vor der Ausschreibung einschalten. Wer die Prüfung nach § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX versäumt, liefert ein zweites Vermutungsindiz und eröffnet die Merkmalsschiene Schwerbehinderung – mit doppeltem Gewicht bei der Bemessung.
• Die Höhe eigenständig angreifen. Eine Forderung von mehreren Monatsgehältern ist keine feste Größe. Vortrag dazu, dass die Stelle nicht besetzt wurde, dass die Auswahl merkmalsneutral erfolgte und dass das eigene Verschulden gering war, drückt den Betrag spürbar.

Wie das Landesarbeitsgericht Köln im selben Urteil die Facebook-Recherche der Arbeitgeberin über den Bewerber datenschutzrechtlich beurteilt hat, lesen Sie in Social-Media-Recherche über den Prozessgegner und Art 14 DSGVO.

Häufige Fragen zum AGG-Hopping-Einwand

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und als Kanzlei für Arbeitsrecht prüfen wir für Arbeitgeber eingehende Entschädigungsforderungen auf Fristen, Bewerberstatus und Indizlage, entwickeln daraus die Verteidigungslinie und übernehmen die Prozessführung vor den Arbeitsgerichten. Ebenso begleiten wir die vorgelagerte Seite, also die rechtssichere Gestaltung von Stellenausschreibungen und Bewerbungsverfahren im Rahmen der Beratung zu Arbeitsverträgen und Vergütungsmodellen.

Sie haben eine AGG-Entschädigungsforderung auf dem Tisch und wollen wissen, was sie wirklich wert ist? Nehmen Sie Kontakt mit uns auf – die Erstberatung ist für Sie kostenfrei.