Inhalt dieses Beitrags
Der Betriebsarzt ist zum bEM hinzuzuziehen, soweit das erforderlich ist – und auf diese Möglichkeit muss der Arbeitgeber bereits im Einladungsschreiben hinweisen, einschließlich der ärztlichen Schweigepflicht. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat eine krankheitsbedingte Kündigung für unverhältnismäßig gehalten, weil der Arbeitgeber die Betriebsärztin nicht einbezogen und die Arbeitnehmerin nicht auf deren Schweigepflicht hingewiesen hatte (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 14.1.2026 – 4 Sa 39/25, Vorinstanz ArbG Stuttgart, Urteil vom 22.5.2025 – 28 Ca 7244/24). Die Entscheidung verschiebt den Prüfungsschwerpunkt der krankheitsbedingten Kündigung weiter weg von der Gesundheitsprognose und hin zur Qualität des betrieblichen Eingliederungsmanagements.
Worum ging es in dem Fall?
Eine Monteurin mit hohen Fehlzeiten wurde am 19. November 2024 personenbedingt gekündigt. In den drei Jahren vor der Betriebsratsanhörung, also vom 12. November 2021 bis zum 11. November 2024, waren Fehlzeiten von 54,8, dann 76 und schließlich 79 Fehltagen aufgelaufen. Entgeltfortzahlung musste der Arbeitgeber für 54,8, 61 und 64 Fehltage leisten, zusammen also für knapp 180 Tage in drei Jahren. Vor der Kündigung hatte der Arbeitgeber zum bEM eingeladen. Im Einladungsschreiben vom 6. September 2024 hieß es, im ersten Gespräch solle gemeinsam abgestimmt werden, ob die Hinzuziehung des Betriebsarztes sinnvoll sei. Diese Abstimmung fand im Erstgespräch unstreitig nicht statt, die Betriebsärztin wurde nicht eingebunden, und ein Hinweis auf ihre Schweigepflicht unterblieb. Das Arbeitsgericht Stuttgart gab der Kündigungsschutzklage statt, die Berufung des Arbeitgebers blieb ohne Erfolg.
Warum ist der Betriebsarzt im bEM ein milderes Mittel?
Weil sein Sachverstand Gefahren am Arbeitsplatz und geeignete Gegenmaßnahmen aufdecken kann, die dem Arbeitgeber selbst verborgen bleiben. Das Landesarbeitsgericht knüpft an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, wonach das bEM ein rechtlich regulierter, verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess ist, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung künftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13). Zu den daraus abgeleiteten Mindeststandards gehört, die gesetzlich vorgesehenen Stellen und Personen zu beteiligen. § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX nennt dafür ausdrücklich den Werks- oder Betriebsarzt, soweit dessen Hinzuziehung erforderlich ist. Das Landesarbeitsgericht hebt dessen Sonderstellung hervor: Aufgrund seiner Weisungsfreiheit ist der Betriebsarzt nicht der verlängerte Arm des Arbeitgebers, sondern kann beiden Seiten neutral begegnen. Auf diese Position hat schon das LAG Nürnberg abgestellt (LAG Nürnberg, Urteil vom 18. Februar 2020 – 7 Sa 124/19).
Welchen Hinweis verlangt das Gericht im Einladungsschreiben?
Der Arbeitnehmer ist bereits im Einladungsschreiben oder in einem gesonderten Informationsgespräch auf die Möglichkeit der Hinzuziehung des Betriebsarztes hinzuweisen. Das ist der Kern des amtlichen Leitsatzes. Der Arbeitgeber hatte im Fall zwar angekündigt, man werde diese Frage im ersten Gespräch gemeinsam klären – geschehen ist das aber nicht. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb offengelassen, ob im Erstgespräch nur einschüchternd Fehlzeiten abgefragt wurden, wie die Arbeitnehmerin behauptet hatte, oder ob sie eine Äußerung zu ihren Krankheiten verweigert und erklärt hatte, keine Unterstützungsleistungen zu benötigen. Entscheidend war für die Kammer allein, dass der Arbeitgeber die Einbeziehung der Betriebsärztin unabhängig vom Verlauf der Fehlzeitenabklärung im Ergebnis überhaupt nicht in Erwägung gezogen hat.
Warum muss der Arbeitgeber auf die Schweigepflicht hinweisen?
Weil die ärztliche Schweigepflicht die Vertrauensgrundlage ist, ohne die der Beschäftigte seine Beschwerden gar nicht erst offenlegt. Das Landesarbeitsgericht argumentiert, die Betroffenen könnten wegen der Schweigepflicht darauf vertrauen, dass Untersuchungsergebnisse nicht ohne ihr Einverständnis an den Arbeitgeber weitergegeben werden. Das mindere auch die Angst vor einer krankheitsbedingten Kündigung und schaffe die Basis für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit, die für das Gelingen eines bEM zentral sei. Genau deshalb wirkt sich der Fall so aus, wie er entschieden wurde: Weil die Arbeitnehmerin ihre Diagnosen gegenüber dem Arbeitgeber nicht offenbaren wollte, wäre es nach Auffassung der Kammer angezeigt gewesen, die Verschwiegenheitspflicht der Betriebsärztin nutzbar zu machen, um Abhilfemöglichkeiten ohne Offenlegung von Diagnosen zu ermitteln, statt gleich den – so wörtlich das Gericht – „Deckel draufzumachen". Damit die Arbeitnehmerin die Hemmschwelle überwinden konnte, hätte es einer Unterrichtung über die Verschwiegenheitspflicht bedurft, und die ist unstreitig nicht erfolgt.
Warum kam es auf die Gesundheitsprognose nicht mehr an?
Weil die Kündigung schon auf der dritten Prüfungsstufe scheiterte. Die Kammer hat die erste und die zweite Stufe der dreistufigen Prüfung ausdrücklich dahinstehen lassen und sogar zugunsten des Arbeitgebers unterstellt, dass mit einer Besserung der psychischen Beschwerden und der Wirbelsäulenbeschwerden nicht zu rechnen war, dass also eine für eine Kündigung ausreichend schlechte Gesundheitsprognose vorlag und erhebliche Entgeltfortzahlungsbelastungen drohten. Unwirksam war die Kündigung gleichwohl, weil sie unverhältnismäßig war. Eine personenbedingte Kündigung ist nicht durch Krankheit bedingt, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt, etwa die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Beschäftigung auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz. Da nicht ausgeschlossen werden könne, dass das bEM ein positives Ergebnis gebracht hätte, müsse sich der Arbeitgeber vorwerfen lassen, vorschnell gekündigt zu haben. Dass der Kran als Hebehilfe schon vor dem bEM zur Verfügung stand, half dem Arbeitgeber nicht, weil daraus nicht rückgeschlossen werden könne, dass nicht noch weitere Maßnahmen zu einer Reduzierung der Fehlzeiten geführt hätten. Weil die Arbeitnehmerin mit ihrem Bestandsschutzantrag obsiegte, blieb es auch beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, den das Landesarbeitsgericht auf §§ 611a Abs. 1, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB und die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 Abs. 1 GG stützt (BAG, Beschluss des Großen Senats vom 27. Februar 1985 – GS 1/84). Zur Abgrenzung von der betriebsverfassungsrechtlichen Variante lohnt der Blick auf den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG.
Überspannt das Gericht die Anforderungen an das bEM?
Aus unserer Sicht ist die Entscheidung im Ergebnis vertretbar, in der Begründung aber angreifbar. § 167 Abs. 2 SGB IX schreibt weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor, das betont die Kammer selbst. Aus dieser bewusst offenen Norm leitet sie dann eine ziemlich präzise formale Hinweispflicht ab, die im Gesetzestext nicht steht und die sie auf eine Entscheidung des LAG Nürnberg und auf Literaturstimmen stützt. Das bEM ist unstreitig keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Über die Interessenabwägung wird ein Formulierungsdefizit im Einladungsschreiben hier aber praktisch genauso behandelt, als wäre es eine.
Hinzu kommt die Beweislastmechanik. Die Kammer stellt darauf ab, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass das bEM ein positives Ergebnis gebracht hätte. Diesen Negativnachweis kann ein Arbeitgeber praktisch nie führen, und im Fall wurde er zusätzlich dadurch erschwert, dass die Arbeitnehmerin ihre Diagnosen nicht offenlegen wollte. Nach den Feststellungen der Kammer stand der Kran als Hebehilfe durchgehend zur Verfügung, die Arbeitsumstände waren unverändert. Ob unter diesen Umständen eine betriebsärztliche Arbeitsplatzbegehung tatsächlich noch etwas zutage gefördert hätte, bleibt offen – das Urteil begnügt sich damit, dass es nicht auszuschließen ist.
Offen bleibt für uns auch, wie weit die Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitnehmers reicht. Nach dem Vortrag des Arbeitgebers hatte die Arbeitnehmerin erklärt, keine Unterstützungsleistungen zu benötigen, weshalb man sich auf die Beendigung des bEM geeinigt habe. Die Kammer hat diese Frage bewusst dahinstehen lassen und den fehlenden Hinweis allein dem Arbeitgeber zugerechnet. Man kann das anders sehen. Für Arbeitgeber ist die praktische Konsequenz gleichwohl eindeutig, denn die Revision hat das Landesarbeitsgericht nicht zugelassen. Wer die Hinweise nicht in sein Einladungsschreiben aufnimmt, verliert die Auseinandersetzung nicht auf der Prognosestufe, sondern an einem Punkt, den er mit zwei Sätzen im Formular hätte vermeiden können.
Konsequenzen für Arbeitgeber
Wer krankheitsbedingte Kündigungen vorbereitet, sollte die bEM-Einladung jetzt überarbeiten:
- Hinweis auf den Betriebsarzt aufnehmen. Das Einladungsschreiben sollte die Möglichkeit der Hinzuziehung des Werks- oder Betriebsarztes ausdrücklich benennen, nicht nur ankündigen, dass man darüber später sprechen werde.
- Schweigepflicht ausdrücklich erwähnen. Der Hinweis, dass der Betriebsarzt der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt und Untersuchungsergebnisse nicht ohne Einverständnis an den Arbeitgeber gelangen, ist nach dem Leitsatz erforderlich.
- Hinzuziehung im Gespräch tatsächlich erörtern. Angekündigte Abstimmungen müssen stattfinden. Die Erörterung gehört ins Protokoll, ebenso die Reaktion des Arbeitnehmers.
- Verweigerte Diagnosen nicht als Schlusspunkt behandeln. Will der Arbeitnehmer nichts offenlegen, ist das gerade der Anlass, den Betriebsarzt einzuschalten, und nicht der Anlass, das Verfahren zu beenden.
- Arbeitsplatzbegehung erwägen. Die Kammer hat die betriebsärztliche Begutachtung des Arbeitsplatzes als denkbaren Weg zu leidensgerechter Beschäftigung angeführt. Wer sie unterlässt, muss im Prozess erklären, warum sie nichts gebracht hätte.
- Betriebsrat sauber anhören. Die Anhörung nach § 102 BetrVG bleibt daneben zwingend, die Anforderungen an die Betriebsratsanhörung bei krankheitsbedingter Kündigung sind eigenständig zu erfüllen.
- Prozessrisiko einpreisen. Wenn Gerichte die ersten beiden Stufen offenlassen und alles auf dem bEM entscheiden, verliert die Fehlzeitenstatistik als Argument an Gewicht. Das spricht dafür, einen Abfindungsvergleich früh mitzudenken.
Wie eng die Landesarbeitsgerichte das inzwischen sehen, zeigt auch unsere Besprechung zum vorschnellen Abbruch des bEM. Den vollständigen Ablauf von der Einladung bis zur Dokumentation haben wir im Grundlagenbeitrag bEM richtig durchführen zusammengestellt. Wer Fehlzeiten unabhängig vom bEM in Frage stellen will, findet die Maßstäbe unter Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern.
Häufige Fragen zum bEM und zum Betriebsarzt
Muss der Betriebsarzt zum bEM hinzugezogen werden?
Nach § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX ist der Werks- oder Betriebsarzt hinzuzuziehen, soweit dies erforderlich ist. Das LAG Baden-Württemberg (4 Sa 39/25) verlangt, dass der Arbeitgeber diese Möglichkeit von sich aus ernsthaft in Erwägung zieht. Wer die Hinzuziehung im gesamten Verfahren nicht anspricht, führt keinen ordnungsgemäßen Suchprozess durch.
Muss im Einladungsschreiben zum bEM auf die Schweigepflicht des Betriebsarztes hingewiesen werden?
Ja. Nach dem amtlichen Leitsatz des LAG Baden-Württemberg (4 Sa 39/25) ist der Arbeitnehmer bereits im Einladungsschreiben oder in einem gesonderten Informationsgespräch auf die Möglichkeit der Hinzuziehung des Betriebsarztes hinzuweisen, und dabei ist auch ein Hinweis auf dessen Schweigepflicht erforderlich.
Reicht die Ankündigung, man werde die Hinzuziehung des Betriebsarztes im ersten Gespräch gemeinsam abstimmen?
Im entschiedenen Fall nicht. Der Arbeitgeber hatte das im Einladungsschreiben angekündigt, die Abstimmung fand im Erstgespräch aber unstreitig nicht statt. Der Hinweis auf die Schweigepflicht fehlte ganz. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb keinen ordnungsgemäßen Suchprozess angenommen.
Kommt es auf die negative Gesundheitsprognose noch an, wenn das bEM fehlerhaft war?
Nicht zwingend. Das LAG Baden-Württemberg hat zugunsten des Arbeitgebers unterstellt, dass eine für eine Kündigung ausreichend schlechte Gesundheitsprognose vorlag und erhebliche Entgeltfortzahlungsbelastungen entstanden sind. Die Kündigung scheiterte gleichwohl auf der dritten Stufe der Interessenabwägung, weil das bEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt war.
Was passiert, wenn der Arbeitnehmer seine Diagnosen im bEM nicht offenlegen will?
Gerade dann liegt die Einschaltung des Betriebsarztes nahe. Das Landesarbeitsgericht hat es als angezeigt bezeichnet, die Verschwiegenheitspflicht des Betriebsarztes zu nutzen, um Abhilfemöglichkeiten zu ermitteln, ohne dass der Arbeitnehmer Diagnosen gegenüber dem Arbeitgeber offenbaren muss.
Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln begleiten wir Arbeitgeber als Kanzlei für Arbeitsrecht durch das betriebliche Eingliederungsmanagement, von der Einladung über das Gespräch bis zur Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Kommt es zur Klage, übernehmen wir die Abwehr von Kündigungsschutzklagen vor den Arbeitsgerichten.
Sie planen eine krankheitsbedingte Kündigung oder wollen Ihre bEM-Einladung an die neue Rechtsprechung anpassen? Nehmen Sie Kontakt mit uns auf – die Erstberatung ist für Sie kostenfrei.
