AGG im Bewerbungsverfahren: Risiken für Arbeitgeber

Im Bewerbungsverfahren entscheidet nicht die Absicht des Arbeitgebers, sondern die Beweislage. Schon eine unglückliche Formulierung in der Stellenanzeige kann die Vermutung einer Benachteiligung begründen (§ 22 AGG) – und dann muss der Arbeitgeber beweisen, dass ein Merkmal aus § 1 AGG bei der Auswahl keine Rolle gespielt hat. Dieser Leitfaden zeigt, wo die Risiken in Ausschreibung, Auswahl und Absage liegen und mit welchen Formulierungen sie sich vermeiden lassen.

Die fünf teuersten Fehler im Bewerbungsverfahren

Wer nur wenig Zeit hat, prüft diese fünf Punkte zuerst:

Ab wann gilt das AGG im Bewerbungsverfahren?

Ab der Bewerbung – nicht erst ab der Einstellung. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG stellt Bewerberinnen und Bewerber ausdrücklich den Beschäftigten gleich. Auf die objektive Eignung für die ausgeschriebene Tätigkeit kommt es für den Bewerberstatus nicht an (BAG, Urteil v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 18). Praktisch bedeutet das: Auch eine offensichtlich unpassende Bewerbung eröffnet den Anwendungsbereich des Gesetzes.

Für Arbeitgeber ist zugleich eine Entlastung wichtig: Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot begründet nach § 15 Abs. 6 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses. Es geht also nie um eine erzwungene Einstellung, sondern um Schadensersatz (§ 15 Abs. 1 AGG) und Entschädigung (§ 15 Abs. 2 AGG). Über § 6 Abs. 3 AGG gelten die Regeln für den Zugang zur Erwerbstätigkeit auch bei der Besetzung von Organpositionen, etwa der Geschäftsführung.

Löst eine fehlerhafte Stellenanzeige unmittelbar Ansprüche aus?

Nein – sie wirkt aber als Indiz, und das ist der entscheidende Hebel. § 11 AGG verbietet die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG, knüpft daran aber keine eigene Sanktion; das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass ein Verstoß gegen § 11 AGG keine unmittelbaren Rechtsfolgen auslöst (Urteil v. 11.08.2016 – 8 AZR 406/14). Die Anzeige wird erst im Zusammenspiel mit § 22 AGG gefährlich:

„Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat."

Genau hier setzt die Rechtsprechung an: Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann das die Vermutung im Sinne des § 22 AGG begründen, dass die erfolglos gebliebene Person im Auswahlverfahren wegen eines Merkmals aus § 1 AGG benachteiligt wurde (BAG, Urteil v. 23.11.2023 – 8 AZR 164/22, Rn. 29). Der Arbeitgeber steht dann im Vollbeweis für das Gegenteil – ein Beweis, der sich rückblickend kaum noch führen lässt, wenn die Auswahlentscheidung nicht dokumentiert wurde.

Zur Beweisstruktur hat das Bundesarbeitsgericht differenziert: Für die Indiztatsachen selbst gilt der Vollbeweis, für die Kausalität zwischen Merkmal und Benachteiligung genügt dagegen Mitursächlichkeit – das Merkmal muss lediglich Teil eines Motivbündels sein (BAG, Urteil v. 18.09.2014 – 8 AZR 753/13; ebenso bereits BAG, Urteil v. 05.02.2004 – 8 AZR 112/03 zu § 611a BGB a.F.). Ein einziger unbedachter Nebensatz reicht deshalb aus; er muss nicht der tragende Grund der Ablehnung gewesen sein.

Welche Formulierungen in der Stellenanzeige sind riskant?

Riskant ist alles, was nicht aus der Tätigkeit heraus begründbar ist. Die folgende Übersicht stellt Formulierungen gegenüber, die die Gerichte beanstandet haben, und zeigt jeweils die tätigkeitsbezogene Alternative:

Der gemeinsame Nenner: Zulässig ist eine Differenzierung, wenn das Merkmal wegen der Art der Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt und die Anforderung angemessen ist (§ 8 Abs. 1 AGG). Für das Alter tritt § 10 AGG hinzu, der eine unterschiedliche Behandlung erlaubt, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Beides sind Rechtfertigungstatbestände – ihre Voraussetzungen muss der Arbeitgeber darlegen, nicht der Bewerber widerlegen.

Muss die Ausschreibung geschlechtsneutral sein – und genügt „m/w/d"?

Geschlechtsneutral ja; „m/w/d" ist der praktische Standard, aber kein Freibrief. Das Bundesarbeitsgericht formuliert die Anforderung so: Zur Vermeidung der Vermutungswirkung hat eine Ausschreibung geschlechtsneutral zu erfolgen und muss sich an Menschen jedweden Geschlechts richten, nicht nur an Männer und Frauen (Urteil v. 23.11.2023 – 8 AZR 164/22, Rn. 29). Hintergrund ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur dritten Option (Beschluss v. 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16); das Merkmal „Geschlecht" in § 1 AGG erfasst auch intergeschlechtliche und nichtbinäre Menschen. Für den Genderstern hat das Bundesarbeitsgericht die Geschlechtsneutralität ausdrücklich bejaht: Er symbolisiert nach allgemeinem Sprachgebrauch alle Geschlechter (Rn. 31).

Zwei Punkte werden dabei regelmäßig unterschätzt. Erstens muss die Neutralität den ganzen Text tragen, nicht nur die Überschrift – ein neutraler Stellentitel nutzt wenig, wenn der Aufgabenteil durchgehend in einer geschlechtsgebundenen Form weiterläuft. Zweitens haftet der Arbeitgeber auch für eine diskriminierende Ausschreibung, die er über einen Dritten veranlasst hat; das Bundesarbeitsgericht hat dies für eine über die Bundesagentur veröffentlichte Anzeige entschieden (Urteil v. 05.02.2004 – 8 AZR 112/03). Wer Anzeigen über Personalberatungen, Jobbörsen oder Multiposting-Dienstleister ausrollt, sollte den finalen Text daher freigeben und die Freigabe festhalten.

Wie weit darf ich Sprachkenntnisse verlangen?

So weit, wie das Sprachniveau die Tätigkeit trägt – Herkunft darf nicht der Anknüpfungspunkt sein. Die beiden maßgeblichen Entscheidungen markieren den Korridor sehr genau. Auf der sicheren Seite liegt die Anforderung „Sehr gute Deutsch- und gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift": Sie knüpft nach dem Bundesarbeitsgericht nicht unmittelbar an eine ethnische Herkunft an, die Entschädigungsklage blieb erfolglos (Urteil v. 23.11.2017 – 8 AZR 372/16). Auf der Risikoseite steht „Deutsch als Muttersprache": Diese Anforderung kann Personen wegen der ethnischen Herkunft in besonderer Weise benachteiligen und bewirkt ohne Rechtfertigung eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG (Urteil v. 29.06.2017 – 8 AZR 402/15; zugesprochen wurden 3.200 Euro).

Für die Praxis folgt daraus eine einfache Regel: Beschreiben Sie das Niveau und den Anlass, nicht die Biografie. „Verhandlungssichere Deutschkenntnisse, da Sie täglich Mandantengespräche führen" ist begründbar und im Streitfall belegbar. Der Verweis auf eine Muttersprache ist es praktisch nie.

Wo lauern die Fehler bei Auswahl, Notizen und Dokumentation?

In allem, was schriftlich festgehalten wird, ohne für die Auswahl nötig zu sein. Das Bundesarbeitsgericht hatte einen Fall zu beurteilen, in dem sich auf der Bewerbung der handschriftliche Vermerk „1 Kind, 7 Jahre alt!" fand – ein klassisches Indiz, das sich nachträglich nicht mehr wegerklären lässt (Urteil v. 18.09.2014 – 8 AZR 753/13). In derselben Entscheidung hat das Gericht auch der Arbeit mit Statistiken Grenzen gesetzt: Eine Statistik muss aussagekräftig und auf die konkrete Fallkonstellation bezogen sein, um als Indiz zu tragen.

Umgekehrt gilt: Was Sie nicht herausgeben müssen, sollten Sie auch nicht vorschnell herausgeben – aber vollständiges Mauern hat ebenfalls einen Preis. Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass eine abgelehnte Person keinen Anspruch auf Auskunft darüber hat, ob der Arbeitgeber am Ende einen anderen Bewerber eingestellt hat; zugleich hat er aber offengelassen, dass „die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen" ein Gesichtspunkt sein kann, der beim Nachweis diskriminierungsverdächtiger Tatsachen heranzuziehen ist (Urteil v. 19.04.2012 – C-415/10, Meister). Die praktische Konsequenz: sachlich und knapp antworten, keine Auswahlkriterien improvisieren – und intern eine belastbare Grundlage haben.

Diese Grundlage entsteht während des Verfahrens, nicht danach. Bewährt hat sich ein knappes Auswahlraster, das vor Sichtung der Bewerbungen festgelegt wird, die Bewertung jeder Bewerbung entlang dieses Rasters und ein kurzer Vermerk zur getroffenen Entscheidung. Damit lässt sich der Vollbeweis aus § 22 AGG führen, ohne dass jemand sich Monate später an Details erinnern muss.

Wie formuliere ich die Absage?

Schriftlich, knapp und ohne Bezug zu einem Merkmal aus § 1 AGG. Eine Absage muss nicht begründet werden – und jede Begründung, die über eine allgemeine Wendung hinausgeht, schafft Angriffsfläche. Wichtig ist außerdem der Fristeffekt: Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Zwei-Monats-Frist zur schriftlichen Geltendmachung bei einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung. Eine dokumentiert zugegangene Absage setzt die Uhr also verlässlich in Gang; wer nie oder nur mündlich absagt, verschenkt diesen Vorteil. Details zur Frist und zur Abwehr überzogener Forderungen behandeln wir in unserem Beitrag AGG-Entschädigung: Höhe, Fristen und Abwehr.

Ein Sonderfall betrifft Ausschreibungen ohne konkret zu besetzende Stelle: Wird aus einem Bewerberpool niemand eingeladen und niemand eingestellt, fehlt es nach einer aktuellen Entscheidung bereits an einem Auswahlverfahren und damit an einer Benachteiligung – die Einzelheiten und Grenzen dieses Ansatzes besprechen wir unter Ausschreibung ohne freie Stelle: droht AGG-Entschädigung?

Ein weiterer, ebenso praxisrelevanter Streitpunkt ist die Beweislast: Wer eine Entschädigung auf eine nicht geschlechtsneutrale Anzeige stützt, muss beweisen, dass der Arbeitgeber gerade diese Anzeige veranlasst hat. Erscheint die beanstandete Anzeige auf einer Plattform, die der Arbeitgeber nicht beauftragt hat, ist sein Bestreiten regelmäßig beachtlich – Näheres in unserer Besprechung AGG-Entschädigung: Wer muss die Stellenanzeige beweisen?

Was gilt im Bewerbungsgespräch?

Zulässig ist nur, was einen Tätigkeitsbezug hat – und falsche Antworten auf unzulässige Fragen bleiben folgenlos. Die Frage nach einer Schwangerschaft vor einer unbefristeten Einstellung ist unzulässig, und zwar auch dann, wenn für die Tätigkeit von Anfang an ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot besteht; eine wahrheitswidrige Antwort ist keine arglistige Täuschung und trägt keine Anfechtung nach § 123 BGB (BAG, Urteil v. 06.02.2003 – 2 AZR 621/01). Umgekehrt kann die falsche Beantwortung einer zulässig gestellten Frage den Arbeitgeber zur Anfechtung berechtigen (BAG, Urteil v. 07.07.2011 – 2 AZR 396/10, Rn. 16). Welche Fragen in welcher Konstellation tragen, entfalten wir in Unzulässige Fragen im Bewerbungsgespräch.

Wie stellen Arbeitgeber das Bewerbungsverfahren AGG-sicher auf?

Über Organisation und Schulung – das Gesetz honoriert beides ausdrücklich. § 12 Abs. 1 AGG verpflichtet den Arbeitgeber, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen, ausdrücklich einschließlich vorbeugender Maßnahmen. Besonders praxisrelevant ist § 12 Abs. 2 Satz 2 AGG: Hat der Arbeitgeber seine Beschäftigten in geeigneter Weise zur Verhinderung von Benachteiligung geschult, gilt dies als Erfüllung seiner Pflichten aus Absatz 1. Eine dokumentierte Schulung von Führungskräften und HR ist damit nicht nur Prävention, sondern ein gesetzlich anerkannter Erfüllungstatbestand. Hinzu kommt die Bekanntmachungspflicht aus § 12 Abs. 5 AGG (AGG, § 61b ArbGG und die Beschwerdestelle nach § 13 AGG).

Konkret lohnt sich ein Vorgehen in vier Schritten: den Bestand an Anzeigenvorlagen einmal vollständig gegen die obige Übersicht prüfen; ein festes Auswahlraster einführen, das vor der Sichtung definiert wird; die Freigabe extern veröffentlichter Anzeigen verbindlich regeln; und die am Verfahren beteiligten Personen schulen und die Schulung dokumentieren. Bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen treten die Prüf-, Melde- und Beteiligungspflichten aus § 164 SGB IX hinzu, deren Verletzung eigenständige Indizwirkung entfalten kann – dazu unser Beitrag Schwerbehinderte Bewerber: Diese Pflichten haben Arbeitgeber.

Als Anwalt für Arbeitsrecht prüfen wir Stellenanzeigen und Auswahlprozesse, gestalten Absage- und Dokumentationsstandards und verteidigen Arbeitgeber gegen Entschädigungsforderungen. Sprechen Sie uns an.