Wie führt der Arbeitgeber ein bEM richtig durch?

Das bEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung – und entscheidet den Kündigungsschutzprozess trotzdem regelmäßig. Wer als Arbeitgeber das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 167 Abs. 2 SGB IX unterlässt oder fehlerhaft durchführt, muss vor Gericht beweisen, dass auch ein sauberes Verfahren nichts gebracht hätte. Dieser Beitrag zeigt, wann die Pflicht entsteht, was in die Einladung gehört, wer zu beteiligen ist und an welchen Punkten Kündigungen in der Praxis scheitern.

Wann muss der Arbeitgeber ein bEM anbieten?

Sobald ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Das ordnet § 167 Abs. 2 SGB IX an. Maßgeblich ist kein Kalenderjahr, sondern ein rückblickender Zwölfmonatszeitraum, und es zählen auch viele kurze Fehlzeiten, die sich zu mehr als sechs Wochen summieren. Die Pflicht trifft jeden Arbeitgeber unabhängig von der Betriebsgröße und davon, ob ein Betriebsrat besteht. Sie gilt für alle Beschäftigten und nicht nur für schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen. Die Initiative liegt beim Arbeitgeber, er muss das Verfahren also von sich aus anbieten. Praktisch bedeutet das eine laufende Auswertung der Fehlzeiten, damit die Schwelle nicht unbemerkt überschritten wird.

Ist das bEM Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung?

Nein – das Fehlen des bEM macht die Kündigung nicht automatisch unwirksam, verschiebt aber die Darlegungslast. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits früh entschieden, dass ein unterbliebenes bEM kein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund ist (BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08). Der Preis für das Versäumnis fällt an anderer Stelle an. Auf der dritten Stufe der krankheitsbedingten Kündigung, der Interessenabwägung, muss der Arbeitgeber dann umfassend vortragen, dass es keine milderen Mittel gab, dass also weder eine leidensgerechte Umgestaltung des Arbeitsplatzes noch die Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz noch sonstige Maßnahmen die künftigen Fehlzeiten hätten verringern können. Dieser Negativnachweis gelingt selten. Die Gerichte begnügen sich regelmäßig mit der Feststellung, dass ein positives Ergebnis des bEM nicht ausgeschlossen werden könne, und werten die Kündigung dann als vorschnell.

Welchen Zweck verfolgt das bEM rechtlich?

Das bEM ist ein rechtlich regulierter, verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess. So beschreibt es das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13). Ziel ist festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie künftig zu verringern und dadurch eine Kündigung zu vermeiden. Konkrete Maßnahmen oder ein bestimmtes Verfahren schreibt das Gesetz nicht vor. Aus dieser Offenheit folgt aber keine Beliebigkeit, denn die Rechtsprechung leitet Mindeststandards ab: die gesetzlich vorgesehenen Stellen und Personen zu beteiligen und mit ihnen ernsthaft eine an den Zielen des bEM orientierte Klärung zu versuchen. Ein Gespräch, das sich auf die Konfrontation mit Fehlzeiten beschränkt, erfüllt diesen Anspruch nicht.

Wer nimmt am bEM teil?

Neben dem Arbeitgeber und der betroffenen Person sind mehrere Stellen zu beteiligen. Das Gesetz nennt die zuständige Interessenvertretung, also im Regelfall den Betriebsrat, und bei schwerbehinderten Menschen zusätzlich die Schwerbehindertenvertretung. Soweit erforderlich ist der Werks- oder Betriebsarzt hinzuzuziehen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, sind die Rehabilitationsträger oder das Integrationsamt einzubeziehen. Die Beteiligung des Betriebsrats im bEM ist von seiner Anhörung nach § 102 BetrVG zu trennen. Die eine ersetzt die andere nicht, beide müssen separat und vollständig erfolgen.

Wann ist der Betriebsarzt hinzuzuziehen?

Soweit dies erforderlich ist – und der Arbeitgeber muss diese Möglichkeit von sich aus ansprechen. § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX sieht die Hinzuziehung des Werks- oder Betriebsarztes ausdrücklich vor. Seine Rolle ist besonders, weil er weisungsfrei arbeitet und deshalb nicht als verlängerter Arm des Arbeitgebers auftritt, und weil er der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt. Beides zusammen schafft die Vertrauensbasis, ohne die Beschäftigte ihre Einschränkungen nicht offenlegen. Das LAG Baden-Württemberg verlangt deshalb einen ausdrücklichen Hinweis auf beides. Wie weit diese Anforderung reicht und warum sie eine Kündigung trotz fast 180 Entgeltfortzahlungstagen in drei Jahren zu Fall gebracht hat, zeigt unsere Besprechung der Entscheidung 4 Sa 39/25.

Was muss im Einladungsschreiben stehen?

Das Einladungsschreiben ist der erste Punkt, an dem ein bEM scheitern kann – und der am leichtesten zu beherrschende. Hinein gehören:

• Ziele des bEM. Arbeitsunfähigkeit überwinden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorbeugen und den Arbeitsplatz erhalten.
• Art und Umfang der Daten. Welche Daten erhoben und verwendet werden und wofür, damit die Zustimmung informiert erfolgt.
• Freiwilligkeit. Die Teilnahme ist freiwillig und darf nicht erzwungen werden, eine Ablehnung darf keine Nachteile auslösen.
• Hinzuziehung des Betriebsarztes. Der Hinweis, dass der Werks- oder Betriebsarzt beteiligt werden kann, gehört bereits in die Einladung oder in ein gesondertes Informationsgespräch.
• Schweigepflicht. Der Hinweis, dass der Betriebsarzt der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt und Untersuchungsergebnisse nicht ohne Einverständnis an den Arbeitgeber weitergibt.
• Beteiligung weiterer Stellen. Ob und in welchem Umfang Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung einbezogen werden, und dass die betroffene Person darüber mitentscheidet.

Eine bloße Ankündigung, man werde einzelne dieser Punkte im ersten Gespräch gemeinsam klären, ersetzt den Hinweis nicht, wenn die Klärung dann unterbleibt. Genau daran ist der vom LAG Baden-Württemberg entschiedene Fall gescheitert.

Wie läuft das bEM-Gespräch ab?

Ergebnisoffen, ohne festes Programm und ohne Zwang zur Offenlegung von Diagnosen. Der Arbeitgeber lädt ein, die betroffene Person entscheidet über Teilnahme und über die Beteiligung weiterer Stellen. Im Gespräch werden die betrieblichen Ursachen der Ausfallzeiten gesucht und mögliche Maßnahmen erörtert. Wichtig ist die Reihenfolge im Kopf des Gesprächsführers: Es geht nicht darum, Fehlzeiten vorzuhalten, sondern darum, Lösungen zu finden. Wer das Gespräch als Fehlzeitengespräch führt, produziert im späteren Prozess das Argument, es habe gar kein ernsthafter Suchprozess stattgefunden. Ergibt sich Bedarf, sind weitere Gesprächstermine, eine betriebsärztliche Arbeitsplatzbegehung oder die Einbindung von Rehabilitationsträgern der nächste Schritt.

Welche Maßnahmen kommen im bEM in Betracht?

Alles, was künftige Fehlzeiten verringern kann und dem Arbeitgeber zumutbar ist. In Betracht kommen insbesondere:

• Umgestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes. Hilfsmittel, Hebehilfen, veränderte Arbeitsabläufe, Reduzierung besonders belastender Tätigkeitsanteile.
• Versetzung auf einen anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz. Er muss frei sein oder in absehbarer Zeit frei werden. Einen neuen Arbeitsplatz muss der Arbeitgeber nicht schaffen.
• Änderung der Arbeitszeit. Andere Schichtlage, Reduzierung von Nachtarbeit, stufenweise Wiedereingliederung.
• Vertragsanpassung. Lässt sich die leidensgerechte Beschäftigung nur zu geänderten Bedingungen umsetzen, ist die Änderungskündigung das mildere Mittel gegenüber der Beendigungskündigung.
• Behandlungsmaßnahmen ermöglichen. Ergibt das bEM, dass eine bestimmte Behandlung die Fehlzeiten senken kann, muss der Arbeitgeber dem Beschäftigten in der Regel Gelegenheit geben, sie auch tatsächlich zu ergreifen.

Darf der Arbeitgeber das bEM abbrechen?

Nur, wenn die betroffene Person die Mitwirkung wirklich verweigert – und das muss belegbar sein. Da das bEM ihre Zustimmung voraussetzt, endet es, wenn sie die Teilnahme ablehnt. Der praktische Streitpunkt liegt aber woanders: Reagiert der Beschäftigte nur zögerlich oder gar nicht, liegt darin noch keine Verweigerung. Wer aus einer unbeantworteten Nachricht ohne Fristsetzung auf fehlende Mitwirkung schließt und kündigt, verliert den Prozess, wie unsere Besprechung eines Falls des LAG Niedersachsen zeigt. Empfehlenswert ist deshalb, schriftlich einzuladen, bei Schweigen mindestens einmal nachzufassen, eine angemessene Frist zu setzen und die Erfolglosigkeit zu dokumentieren.

Welche Daten darf der Arbeitgeber im bEM verarbeiten?

Nur die Daten, die für den Suchprozess erforderlich sind, und nur mit Zustimmung der betroffenen Person. Gesundheitsdaten unterliegen einem besonderen Schutz, weshalb die Aufklärung über Art und Umfang der Datenverwendung nicht Formsache, sondern Voraussetzung einer wirksamen Zustimmung ist. Diagnosen muss der Beschäftigte dem Arbeitgeber nicht mitteilen. Genau hier liegt der praktische Wert des Betriebsarztes, der die funktionellen Einschränkungen und passende Maßnahmen benennen kann, ohne die dahinterstehende Erkrankung zu offenbaren. bEM-Unterlagen gehören getrennt von der Personalakte verwahrt und sind nur den am Verfahren Beteiligten zugänglich zu machen. Wie weit Auskunfts- und Einsichtsrechte im Arbeitsverhältnis reichen, behandeln wir gesondert beim Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO.

Was sollte der Arbeitgeber dokumentieren?

Alles, was er im Prozess später beweisen muss – und das ist mehr, als die meisten Personalabteilungen festhalten. Bewährt hat sich eine Akte, die folgende Punkte lückenlos abbildet:

• Fehlzeitenauswertung mit dem Datum, an dem die Sechs-Wochen-Schwelle erreicht war.
• Einladungsschreiben im Wortlaut, mit Nachweis des Zugangs.
• Zustimmung oder Ablehnung der betroffenen Person, möglichst schriftlich.
• Gesprächsprotokolle mit den erörterten Maßnahmen, ausdrücklich einschließlich der Frage nach der Hinzuziehung des Betriebsarztes und der Reaktion darauf.
• Umsetzung der vereinbarten Maßnahmen und deren Wirkung auf die Fehlzeiten.
• Beendigung des Verfahrens mit dem Grund, aus dem es abgeschlossen oder abgebrochen wurde.

Ohne diese Dokumentation steht der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess mit Behauptungen gegen Behauptungen da, und die Darlegungslast liegt bei ihm. Wer daneben den Beweiswert einzelner Krankschreibungen angreifen will, findet die Maßstäbe unter Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Den Gesamtüberblick über alle Kündigungsarten bietet unser Leitfaden Arbeitnehmer rechtssicher kündigen.

Häufige Fragen zum betrieblichen Eingliederungsmanagement

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln begleiten wir Arbeitgeber als Kanzlei für Arbeitsrecht durch das betriebliche Eingliederungsmanagement, entwerfen rechtssichere Einladungsschreiben und Gesprächsleitfäden und bereiten die Beendigung von Arbeitsverhältnissen so vor, dass sie der gerichtlichen Kontrolle standhält. Fragen zum Umgang mit Gesundheitsdaten klären wir im Rahmen der Beratung zum Beschäftigtendatenschutz.

Sie stehen vor einem bEM oder erwägen eine krankheitsbedingte Kündigung? Nehmen Sie Kontakt mit uns auf – die Erstberatung ist für Sie kostenfrei.