Kann ich einen Low Performer herabstufen statt kündigen?

Ein Arbeitgeber kann einen Low Performer, der trotz Abmahnungen nicht besser arbeitet, wirksam per verhaltensbedingter Änderungskündigung auf eine niedriger bewertete Tätigkeit herabstufen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat die Herabstufung einer Referentin von der Entgeltgruppe 14 in die Entgeltgruppe 12 TVöD Bund bestätigt (LAG Köln, Urteil v. 18.02.2025 – 7 Sa 558/23). Vorausgegangen waren Schlechtleistungen in Arbeitsweise und Kommunikation und vier gerichtlich bestätigte Abmahnungen.

In unserer Beratungspraxis gehört Low Performance zu den hartnäckigsten Problemen im Arbeitsverhältnis. Eine Kündigung wegen Schlechtleistung ist rechtlich möglich, scheitert im Kündigungsschutzprozess aber häufig. Das Urteil des LAG Köln zeigt den Weg über die Änderungskündigung. Der Arbeitnehmer bleibt beschäftigt, aber auf einer Stelle mit geringeren Anforderungen und geringerer Vergütung.

Amtliche Leitsätze 2 und 3 des LAG Köln:
„Die ordnungsgemäße Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens nach §§ 70, 78 Abs. 1 Nr. 3 u. 4 BPersVG ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der mit diesen Zielen erklärten Änderungskündigung.“
„Einzelfallentscheidung zu einer verhaltensbedingten Änderungskündigung im öffentlichen Dienst.“

Worum ging es bei der Herabstufung der Referentin?

Eine Referentin in einem Bundesministerium sollte wegen fortgesetzter Schlechtleistung zwei Entgeltgruppen tiefer eingesetzt werden. Die Klägerin war seit 2011 beschäftigt und zuletzt in die EG 14 TVöD Bund eingruppiert. Spätestens seit September 2019 war das Arbeitsverhältnis belastet. Die Arbeitgeberin warf der Klägerin zahlreiche und sich wiederholende Schlechtleistungen vor, insbesondere in Bezug auf Arbeitsweise und Kommunikationsverhalten.

Die Arbeitgeberin erteilte acht Abmahnungen. Vier davon hielt das LAG Köln in gesonderten Verfahren für wirksam (LAG Köln, Urteile v. 14.06.2024 – 10 Sa 547/23 und 10 SLa 92/24). Sie betrafen Fristsetzung und Kommunikation, den Entwurf von Leitungsvorlagen, eine Fristversäumnis und die Prüfung der Zuwendungsfähigkeit bei einem externen Partner.

Auf die Änderungskündigung stützte die Arbeitgeberin drei weitere Vorgänge:

• Ungefilterte Weitergabe. Die Klägerin leitete Kommentare anderer Referate zu einer Kurzstellungnahme an eine externe Durchführungsorganisation weiter, teilweise 1:1 mit der Ich-Form der Kommentierenden, deren Anrede an die Klägerin und Formulierungen wie „was ich noch gar nicht auf dem Schirm hatte“. Ein eigener inhaltlicher Beitrag fehlte weitgehend.
• Verspätete Rückmeldung. Zu einem am 28.03.2022 eingegangenen Projektfortschrittsbericht hätte binnen sechs Wochen eine Rückmeldung erfolgen müssen. Sie kam im September 2022.
• Ausgefallene Abstimmungstermine. Mit einer Programmleiterin des Partners war Ende Januar 2022 ein monatlicher Jour fixe vereinbart. Zwischen dem 01.03.2022 und dem 23.05.2022 fand keiner statt. Der Vorgesetzte der Programmleiterin wandte sich deshalb an den Vorgesetzten der Klägerin.

Nach Beteiligung des Personalrats sprach die Arbeitgeberin am 26.08.2022 eine ordentliche Kündigung zum 31.12.2022 aus und bot die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.01.2023 mit Eingruppierung in die EG 12 TVöD an. Die Klägerin nahm das Angebot unter Vorbehalt an und erhob Änderungsschutzklage. Das Arbeitsgericht Bonn wies die Klage ab (ArbG Bonn, Urteil v. 23.08.2023 – 4 Ca 691/23). Das LAG Köln wies die Berufung zurück (LAG Köln, Urteil v. 18.02.2025 – 7 Sa 558/23).

Warum war die Herabstufung wegen Schlechtleistung sozial gerechtfertigt?

Weil Gründe im Verhalten der Klägerin vorlagen und die angebotene Änderung verhältnismäßig war. Das LAG Köln hat die Schlechtleistung als verhaltensbedingten Grund im Sinne von § 2 Satz 1 KSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG geprüft. Das ist derselbe Kündigungsgrund, auf den sich auch eine verhaltensbedingte Kündigung stützt. Zum Kern heißt es im Urteil:

„Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial gerechtfertigt, weil der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen Gründe im Verhalten der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG entgegenstehen und die angebotenen geänderten Bedingungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Insbesondere ist die Änderung geeignet und erforderlich, um weitere Vertragsstörungen zu vermeiden. Die Klägerin wurde zudem vor Ausspruch der Änderungskündigung mehrfach einschlägig abgemahnt.“

Alle drei Vorgänge wertete das LAG Köln als Pflichtverletzung. Die Weitergabe der Kommentare per „copy & paste“ habe die Klägerin vorgenommen, obwohl die Texte schon nach Form und Formulierung nicht für Externe geeignet waren. Als zuständige Referentin habe sie das Vorhaben steuern und Vorgaben machen müssen. Dieser Pflicht sei sie allenfalls sehr rudimentär nachgekommen. Deutlich wird das LAG Köln zur Außenwirkung:

„Dies ist und wirkt nicht nur unprofessionell, sondern demonstriert auch eine nicht hinnehmbare Gleichgültigkeit.“

Bei der verspäteten Rückmeldung ließ das LAG Köln den Einwand nicht gelten, die Klägerin habe von der Sechs-Wochen-Frist erst Ende April 2022 erfahren. Drei verstrichene Wochen rechtfertigten keine Verzögerung von vier Monaten, auch nicht unter Berücksichtigung von Urlaub und Krankheit. Für die ausgefallenen Jour-fixe-Termine reichte ein dreiwöchiger Urlaub der Klägerin ebenfalls nicht als Erklärung für fast drei Monate ohne Termin.

Braucht die verhaltensbedingte Änderungskündigung eine Abmahnung?

Grundsätzlich ja. Das LAG Köln überträgt die Regeln der Beendigungskündigung auf die Änderungskündigung. Wie bei einer Beendigungskündigung bedarf es auch bei der verhaltensbedingten Änderungskündigung grundsätzlich einer vorherigen Abmahnung. Das LAG Köln beruft sich dafür auf das LAG Schleswig-Holstein (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 08.12.2021 – 6 Sa 65/21).

Im Fall des LAG Köln war diese Voraussetzung erfüllt. Die vier Abmahnungen vom 04.01.2021 (zweifach), 20.07.2021 und 10.03.2022 waren rechtskräftig als wirksam bestätigt. Damit stand ihre Wirksamkeit auch für das LAG Köln im Verfahren 7 Sa 558/23 fest. Alle Abmahnungen stammten aus demselben Pflichtenkreis, dem Arbeits- und Kommunikationsverhalten. Trotzdem änderte die Klägerin ihr Verhalten nicht. Wie eine solche Abmahnung aufgebaut sein muss, erläutern wir unter Abmahnung rechtssicher erteilen. Dass sich viele kleine Verstöße ohne Abmahnung nicht zu einem Kündigungsgrund addieren, hat das LAG Köln schon in einem anderen Verfahren entschieden (LAG Köln, 6 Sa 64/18).

Darf der Arbeitgeber den Low Performer gleich um zwei Entgeltgruppen herabstufen?

Im entschiedenen Fall ja. Auch die verhaltensbedingte Änderungskündigung verlangt eine Interessenabwägung im Einzelfall unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Vertragsinhalt entfernen, als es zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Das LAG Köln verweist dazu auf das BAG (BAG, Urteil v. 18.05.2017 – 2 AZR 606/16).

Die Klägerin hatte geltend gemacht, die Arbeitgeberin hätte zunächst eine Tätigkeit der EG 13 anbieten müssen. Das LAG Köln sah das anders:

„Denn die Anforderungen für Tätigkeiten der EG 13 und 14 sind sich hierfür zu ähnlich und unterscheiden sich im Wesentlichen nur im fachlichen Schwierigkeitsgrad. Die Probleme der Klägerin liegen jedoch nicht im fachlichen Schwierigkeitsgrad, sondern im Wesentlichen an ihrer Arbeitsweise und in ihrem Kommunikationsverhalten.“

„Denn bei der Ausübung von Tätigkeiten der EG 12 hat die Klägerin weniger Außenwirkung und ihre Arbeitsleistung kann von Vorgesetzten besser strukturiert werden.“

Das LAG Köln stellte damit auf die Ursache der Schlechtleistung ab. Weil die Defizite in Arbeitsweise und Kommunikation lagen, war es nach dem LAG Köln angemessen, unmittelbar Tätigkeiten der EG 12 anzubieten.

Auch der Einwand, die Klägerin sei mangels klassischer Verwaltungsausbildung für eine Tätigkeit der EG 12 gar nicht qualifiziert, blieb ohne Erfolg. Nach dem LAG Köln ist diese Ausbildung für den gehobenen Dienst keine zwingende Voraussetzung. Über die Verweisungskette im TV EntgO Bund genügten die Studienabschlüsse und die Erfahrung der Klägerin.

Maßgeblich für die Prognose ist der Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung. Das LAG Köln hat dennoch festgehalten, dass sich die Prognose bestätigt hat. Seit der Umsetzung der Änderungskündigung kam es zu keinen Pflichtverletzungen mehr.

Muss der Personalrat der Herabgruppierung vorher zustimmen?

Für die Wirksamkeit der Änderungskündigung nicht. Im öffentlichen Dienst sind zwei Beteiligungsverfahren zu unterscheiden. Die Mitwirkung des Personalrats an der ordentlichen Kündigung nach §§ 81, 85 BPersVG und die Mitbestimmung bei der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit und der Rückgruppierung nach §§ 70, 78 BPersVG. Nach dem amtlichen Leitsatz 1 kann der Arbeitgeber beide Verfahren verbinden, muss es aber nicht.

Die Mitwirkung an der Kündigung war im Fall des LAG Köln ordnungsgemäß, der Personalrat hatte keine Einwendungen erhoben. Einer Mitbestimmung nach §§ 70, 78 BPersVG bedurfte es für den Ausspruch der Änderungskündigung nach dem LAG Köln nicht. Die Änderungskündigung schafft zunächst nur die vertragliche Grundlage. Die konkrete niedriger bewertete Tätigkeit weist der Arbeitgeber erst danach im Rahmen des Direktionsrechts zu. Fehlt bei dieser Zuweisung die Mitbestimmung, steht dem Arbeitnehmer nach dem LAG Köln allenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht zu, und der Arbeitgeber kann die Beteiligung jederzeit nachholen. Das LAG Köln verweist dazu auf die Rechtsprechung des BAG zum BetrVG (BAG, Urteil v. 18.05.2017 – 2 AZR 606/16, BAG, Urteil v. 22.04.2010 – 2 AZR 491/09).

Kann der Arbeitnehmer die Änderungskündigung wegen fehlender Vollmacht zurückweisen?

Nicht, wenn der Unterzeichner kraft Gesetzes vertritt. Die Klägerin hatte die Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen, weil keine Vollmachtsurkunde beilag. Unterzeichnet hatte der Leiter der Zentralabteilung. Nach dem LAG Köln gilt § 174 Satz 1 BGB nur für rechtsgeschäftlich bevollmächtigte Vertreter. Beruht die Vertretungsmacht auf gesetzlicher Grundlage, scheidet eine Zurückweisung aus (so schon BAG, Urteil v. 10.02.2005 – 2 AZR 584/03). Die Vertretungsmacht des Abteilungsleiters ergab sich hier aus § 6 Abs. 4 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien.

Selbst bei rechtsgeschäftlicher Vertretung wäre die Kündigung nach dem LAG Köln nicht unwirksam gewesen. Der Zurückweisung durch die Prozessbevollmächtigte der Klägerin lag keine Originalvollmacht der Klägerin bei, und die Arbeitgeberin hatte sie deshalb ihrerseits unverzüglich nach § 174 BGB zurückgewiesen. Die Zurückweisung der Zurückweisung ist nach dem LAG Köln möglich (unter Verweis auf LAG Hamm, Urteil v. 09.06.2016 – 15 Sa 131/16).

Zu welchen Bedingungen arbeitet der Low Performer nach der Annahme unter Vorbehalt?

Zu den geänderten Bedingungen, auch während des Prozesses. Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt an, muss er nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den neuen Bedingungen arbeiten, solange der Rechtsstreit läuft. Einen vorläufigen Anspruch, zu den alten Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden, gibt es nach dem LAG Köln nicht. Gewinnt der Arbeitnehmer, gilt die Änderung nach § 8 KSchG als von Anfang an unwirksam, und eine Vergütungsdifferenz ist nachzuzahlen. Verliert er, werden die geänderten Bedingungen mit Rechtskraft endgültig Vertragsinhalt.

Die Klägerin hatte in der Berufung zusätzlich beantragt festzustellen, dass sie mit Aufgaben der EG 14 zu beschäftigen sei, und die Differenzvergütung von 11.349,64 Euro brutto verlangt. Beide Hilfsanträge blieben ohne Erfolg. Für den Feststellungsantrag fehlte das Feststellungsinteresse, weil genau diese Frage bereits Streitgegenstand der Änderungsschutzklage war. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nach dem LAG Köln nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der geltenden Vertragsbedingungen (unter Verweis auf BAG, Urteil v. 26.01.2012 – 2 AZR 102/11). Einen Anspruch auf die Differenzvergütung gab es nicht, weil die Klägerin seit dem 01.01.2023 Tätigkeiten der EG 12 ausübte und entsprechend eingruppiert war.

Was bedeutet das Urteil für Arbeitgeber mit Low Performern?

Die Herabstufung setzt nach dem LAG Köln im Kern dasselbe voraus wie eine verhaltensbedingte Kündigung. Erforderlich waren konkret dargelegte Pflichtverletzungen, einschlägige Abmahnungen aus demselben Pflichtenkreis und eine angebotene Tätigkeit, die nicht weiter vom bisherigen Vertrag abweicht, als es das Ziel erfordert. Das Urteil versteht sich nach seinem dritten amtlichen Leitsatz ausdrücklich als Einzelfallentscheidung.

Die Herabstufung ist nicht der einzige Weg. Unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber einen Low Performer auch kündigen kann und wie er die Minderleistung im Prozess nachweist, erläutern wir unter Kann ich einen Arbeitnehmer wegen Schlechtleistung kündigen? Den Überblick über alle Kündigungsarten bietet unser Leitfaden Arbeitnehmer rechtssicher kündigen.

Häufige Fragen zur Herabstufung von Low Performern

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und als Kanzlei für Arbeitsrecht beraten wir Arbeitgeber in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst bei Schlechtleistung, Abmahnung und Änderungskündigung und bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Vor Gericht vertreten wir Arbeitgeber bei der Abwehr von Kündigungsschutz- und Änderungsschutzklagen.

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