Inhalt dieses Beitrags
Die Kündigung ist raus, und am selben oder am nächsten Tag liegt die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Briefkasten, ausgestellt bis genau zu dem Tag, an dem das Arbeitsverhältnis endet. Der Arbeitgeber soll sechs Wochen Entgelt fortzahlen für eine Zeit, in der niemand mehr arbeitet. Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat diese Konstellation in drei Entscheidungen behandelt und den Arbeitgebern dabei erheblichen Spielraum eröffnet. Dieser Beitrag gibt wieder, was die Gerichte entschieden haben. Die Bewertung des Einzelfalls gehört in die anwaltliche Beratung.
Muss der Arbeitgeber die Krankmeldung nach der Kündigung hinnehmen?
Solange die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttert ist, bleibt es bei der Entgeltfortzahlung. Die ordnungsgemäß ausgestellte Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel, und ihr kommt aufgrund der normativen Vorgaben des Entgeltfortzahlungsgesetzes ein hoher Beweiswert zu. Legt der Arbeitnehmer sie vor, kann der Tatrichter den Beweis der Arbeitsunfähigkeit normalerweise als erbracht ansehen (BAG, Urteil v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 12).
Am Zug ist damit der Arbeitgeber. Eine gesetzliche Vermutung im Sinne des § 292 ZPO begründet die Bescheinigung zwar nicht, der Arbeitgeber muss also nicht das Gegenteil beweisen. Ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen genügt aber ebenfalls nicht. Der Arbeitgeber kann den Beweiswert nur dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung ergeben. Auf die Regelbeispiele des § 275 Abs. 1a SGB V ist der Arbeitgeber dabei nicht beschränkt, und die erschütternden Tatsachen können sich auch aus dem eigenen Vortrag des Arbeitnehmers oder aus der Bescheinigung selbst ergeben (Rn. 13). Weil der Arbeitgeber die Krankheitsursachen regelmäßig nicht kennt, dürfen an seinen Vortrag keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (Rn. 14).
Erst wenn die Erschütterung gelingt, wirkt sich aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG nach allgemeinen Grundsätzen ohnehin beim Arbeitnehmer liegt (Rn. 11). Bis dahin trägt der Arbeitgeber das Risiko, dass seine Zweifel im Prozess nicht durchdringen.
Wann ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach einer Kündigung erschüttert?
Den Ausschlag gibt die zeitliche Koinzidenz zwischen der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und der Kündigungsfrist. Nach dem Leitsatz der Grundsatzentscheidung kann es den Beweiswert insbesondere dann erschüttern, wenn ein Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis kündigt, am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben wird und die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst (BAG, Urteil v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21).
In dem entschiedenen Fall hatte eine kaufmännische Angestellte am 08.02.2019 zum 22.02.2019 gekündigt und zugleich mit der Kündigung eine auf denselben Tag datierte Erstbescheinigung über eine Arbeitsunfähigkeit vom 08. bis zum 22.02.2019 eingereicht. Das Landesarbeitsgericht hatte sich mit der Diagnose befasst, die zeitliche Koinzidenz aber außer Acht gelassen. Das Bundesarbeitsgericht sah darin eine Überspannung der Anforderungen an den Arbeitgebervortrag und nahm die Erschütterung des Beweiswerts an (Rn. 19 f.).
In einer späteren Entscheidung hat der Senat das verallgemeinert. Eine zeitliche Koinzidenz zwischen der in Kenntnis einer Kündigung bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und der Kündigungsfrist ist danach auffallend und ungewöhnlich und damit im Regelfall geeignet, den Beweiswert zu erschüttern (BAG, Urteil v. 21.08.2024 – 5 AZR 248/23, Rn. 14).
Gilt das auch bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber?
Ja. Für die Beurteilung des Beweiswerts ist nicht entscheidend, ob die Kündigung vom Arbeitgeber erklärt wurde oder ob es sich um eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers handelt. Der Beweiswert kann auch bei einer Arbeitgeberkündigung erschüttert sein, wenn der Arbeitnehmer eine nach Zugang der Kündigung ausgestellte Bescheinigung vorlegt und nach den Gesamtumständen des Einzelfalls Indizien bestehen, die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit begründen (BAG, Urteil v. 13.12.2023 – 5 AZR 137/23, Rn. 18).
Der Senat hat dort außerdem klargestellt, dass es der Erschütterung nicht entgegensteht, wenn die Kündigung noch mit einer Kündigungsschutzklage angreifbar ist.
Schadet es, wenn mehrere Bescheinigungen oder verschiedene Diagnosen vorliegen?
Auf beides kommt es nach der Rechtsprechung nicht entscheidend an. Ernsthafte Zweifel am Beweiswert können auch dann bestehen, wenn für die Dauer der Kündigungsfrist mehrere Bescheinigungen vorgelegt werden. Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie soll die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit im Grundsatz ohnehin nicht für einen mehr als zwei Wochen im Voraus liegenden Zeitraum bescheinigt werden, sodass eine längere Kündigungsfrist zwangsläufig mehrere Bescheinigungen nach sich zieht (BAG, Urteil v. 13.12.2023 – 5 AZR 137/23, Rn. 24).
Für unterschiedliche nach ICD-10 kodierte Diagnosen gilt in der Regel dasselbe. Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt arbeitsunfähig wird, zu dem aus seiner Sicht feststeht, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, und dies bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bleibt (BAG, Urteil v. 21.08.2024 – 5 AZR 248/23, Rn. 14, 19).
In dem Fall aus dem Jahr 2024 hatte eine Pflegeassistentin fünf Bescheinigungen desselben Arztes für den Zeitraum vom 05.05. bis zum 15.06.2022 vorgelegt, darunter zwei Erstbescheinigungen und drei Folgebescheinigungen. Das reichte der Erschütterung nicht entgegen.
Zählt die Koinzidenz schon vor Zugang der Kündigung?
Nach der neuesten Entscheidung ja, sobald der Kündigungsentschluss nach außen manifestiert ist. Eine zeitliche Koinzidenz liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer einen später umgesetzten Kündigungsentschluss fasst, diesen etwa durch das Verfassen eines Kündigungsschreibens manifestiert und im Anschluss daran Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegt. Ob die Kündigung dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Krankschreibung bereits zugegangen ist, ist demgegenüber unerheblich (BAG, Urteil v. 21.08.2024 – 5 AZR 248/23, Rn. 14).
Umgekehrt kann bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber eine schon vorher bestehende Kenntnis des Arbeitnehmers von der bevorstehenden Kündigung Bedeutung haben. Maßgeblich ist die Kenntnis des Arbeitnehmers von der beabsichtigten Beendigung (Rn. 14, 18).
Auch der Inhalt des Kündigungsschreibens kann zur Erschütterung beitragen. In dem Fall der Pflegeassistentin hatte die Arbeitnehmerin bereits mehr als einen Monat vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses um die postalische Übersendung der Arbeitspapiere und des Zeugnisses gebeten. Das war in der Zusammenschau mit der zugleich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit jedenfalls auffallend und hätte zu Erläuterungen Anlass gegeben (Rn. 24).
Was muss der Arbeitnehmer vortragen, wenn der Beweiswert erschüttert ist?
Nach gelungener Erschütterung tritt derselbe Zustand ein wie vor Vorlage der Bescheinigung. Der Arbeitnehmer trägt dann wieder die volle Darlegungs- und Beweislast und muss konkrete Tatsachen vortragen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zulassen. Erforderlich ist substanziierter Vortrag dazu, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden. Der Arbeitnehmer muss zumindest laienhaft und bezogen auf den gesamten Entgeltfortzahlungszeitraum schildern, welche konkreten Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bestanden haben (BAG, Urteil v. 08.09.2021 – 5 AZR 149/21, Rn. 15).
Damit ist aber erst die Darlegungslast erfüllt, nicht der Beweis geführt. Bestreitet der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit weiter, genügt die eigene Schilderung des Arbeitnehmers in aller Regel nicht. Der Arbeitnehmer muss dann die behandelnden Ärzte als Zeugen benennen, und dieser Beweisantritt ist nur ausreichend, wenn der Arbeitnehmer die Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Ob das konkludent geschehen kann, hat der Senat ausdrücklich offengelassen.
Auch die Vernehmung des Arztes entscheidet den Rechtsstreit nicht automatisch zugunsten des Arbeitnehmers. In dem Fall der Pflegeassistentin hatte das Landesarbeitsgericht den behandelnden Arzt als Zeugen vernommen und danach angenommen, die Arbeitsunfähigkeit sei nicht bewiesen (BAG, Urteil v. 21.08.2024 – 5 AZR 248/23, Rn. 25).
In der Entscheidung aus dem Jahr 2021 genügte der Vortrag eines pauschal behaupteten psychosomatischen Hintergrunds nicht, weil Angaben zur Intensität und zur Schwere der Beeinträchtigungen sowie dazu fehlten, dass die Beschwerden im gesamten Zeitraum anhielten (Rn. 21).
Wo die Koinzidenz allein nicht genügt
Eine vor Zugang der Kündigung ausgestellte Bescheinigung wird von der Koinzidenz nicht erfasst. In dem Fall aus dem Jahr 2023 war die Erstbescheinigung am 02.05.2022 ausgestellt worden, die Kündigung ging dem Arbeitnehmer erst am 03.05.2022 zu. Für diesen Zeitraum verneinte der Senat die Koinzidenz, weil keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Arbeitnehmer mit der Beendigung rechnen musste. Dass der Arbeitgeber ihn seit dem 21.04.2022 nicht mehr eingesetzt hatte, genügte allein nicht. Anders kann es liegen, wenn der Arbeitnehmer zuvor Kenntnis erlangt hat, etwa durch die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG (BAG, Urteil v. 13.12.2023 – 5 AZR 137/23, Rn. 19).
Für die Folgebescheinigungen desselben Falls entschied der Senat anders. Die Verlängerung am 06.05.2022 schöpfte die Zwei-Wochen-Grenze voll aus, die Verlängerung am 20.05.2022 reichte exakt bis zum Beendigungsdatum am 31.05.2022, und der Arbeitnehmer nahm am 01.06.2022 eine neue Beschäftigung auf. Das Zusammentreffen derart ungewöhnlicher Umstände, die jeweils für sich betrachtet unverfänglich sein mögen, begründet in der Gesamtschau ernsthafte Zweifel am Beweiswert (Rn. 26 f.).
Ebenso wenig trägt jede zeitliche Nähe. Zur Krankmeldung vor einem angesetzten Personalgespräch und zu den Grenzen der Erschütterung siehe unsere Besprechung zur Entgeltfortzahlung trotz Krankschreibung sowie den Beitrag zur Krankmeldung und Hinweispflicht.
Was Arbeitgeber aus diesen Entscheidungen mitnehmen
Die drei Entscheidungen des Fünften Senats bilden eine Linie. Die erste betrifft die Eigenkündigung mit einer passgenauen Bescheinigung, die zweite erstreckt den Maßstab auf die Arbeitgeberkündigung und auf mehrere Bescheinigungen, die dritte zieht die Koinzidenz auf den Zeitpunkt vor, zu dem der Kündigungsentschluss manifestiert wurde. Welche weiteren Fallgruppen die Rechtsprechung anerkennt und wie sich Zweifel an einer Krankschreibung sonst begründen lassen, behandelt der Beitrag Arbeitsunfähigkeit anzweifeln: Vorgehen für Arbeitgeber.
Geht es nicht um die Entgeltfortzahlung, sondern um die Trennung von einem dauerhaft erkrankten Mitarbeiter, gelten andere Maßstäbe. Dazu die Beiträge zum betrieblichen Eingliederungsmanagement und zur Betriebsratsanhörung bei der krankheitsbedingten Kündigung.
Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und Anwalt für Arbeitgeber prüfen wir, ob die Umstände Ihres Falls den Beweiswert erschüttern, begleiten die Zurückbehaltung der Entgeltfortzahlung und übernehmen die Prozessführung vor den Arbeitsgerichten. Sprechen Sie uns an.
