Wann rechtfertigt privates Telefonieren mit dem Diensthandy eine Kündigung?

Beim Diensthandy entscheiden weniger die Minuten als drei andere Fragen: Wie hoch ist der Schaden, wurde getäuscht, und was hat der Arbeitgeber selbst geregelt? Gerade die eigene Nutzungsregel lässt Kündigungen in der Praxis häufig scheitern. Der Beitrag ordnet die entschiedenen Fälle. Er ersetzt keine Prüfung des Einzelfalls.

Wann trägt die fristlose Kündigung?

Wenn der Beschäftigte nicht damit rechnen konnte, dass der Arbeitgeber sein Verhalten hinnimmt. Die bestätigten Fälle haben fast immer ein Element, das über den bloßen Umfang hinausgeht:

• Heimlichkeit. Ein Betriebsratsmitglied telefonierte zwischen Ende März und Mitte Mai 2002 rund 18 Stunden privat nach Mauritius und verursachte Kosten von 1.355,76 Euro. Dafür nutzte er auch drei Apparate in anderen Büros und das Faxgerät und ließ zu, dass zunächst ein Kollege unter Verdacht geriet, zu dessen Kündigung der Betriebsrat bereits angehört worden war. Das Bundesarbeitsgericht hielt die fristlose Kündigung für wirksam, obwohl der Mann die Kosten später erstattet hatte (BAG, Urteil v. 4.3.2004 – 2 AZR 147/03).
• Täuschung. Ein Pharmareferent hatte ein Diensthandy, auf dem private Gespräche nach einer schriftlichen Vereinbarung per Code-Nummer getrennt abgerechnet wurden. Er führte über Monate private Telefonate im Dienstmodus, zunehmend ab Herbst 2006. Der Arbeitgeber bezifferte die als privat eingestuften Gespräche auf nur 79,17 Euro. Trotzdem war die fristlose Kündigung des Betriebsratsmitglieds wirksam, weil er die klare Regel unterlaufen und selbst nach einem Gespräch über die Vorwürfe weitergemacht hatte (LAG Hamm, Urteil v. 28.11.2008 – 10 Sa 1921/07).
• Extremer Schaden. Ein ordentlich unkündbarer Hubwagenfahrer verursachte in einem einzigen Monat 2.287,37 Euro netto für mobiles Internet über den Dienstmodus seines Diensthandys. Das Landesarbeitsgericht Hessen hielt die fristlose Verdachtskündigung ohne vorherige Abmahnung für wirksam (LAG Hessen, Urteil v. 25.7.2011 – 17 Sa 1818/10).

Reicht ein hoher Kostenschaden allein?

Nein. Zwei Entscheidungen zeigen, dass auch vierstellige Beträge nicht automatisch zur fristlosen Kündigung führen.

Ein Mitarbeiter, der im Hinblick auf eine beabsichtigte Trennung freigestellt worden war, behielt sein Diensthandy und belastete den Arbeitgeber in vier Monaten mit rund 1.700 Euro an Privatgesprächen. Erlaubt waren nur gelegentliche kurze Privattelefonate. Auch nach einem Schreiben, in dem der Arbeitgeber Unregelmäßigkeiten bei den Abrechnungen ansprach, führte er noch über 100 private Gespräche. Die fristlose Kündigung hielt das Landesarbeitsgericht trotzdem für unwirksam, die ordentliche Kündigung dagegen auch ohne Abmahnung für wirksam (LAG Frankfurt/M., Urteil v. 25.11.2004 – 5 Sa 1299/04).

Noch deutlicher ist ein späterer Fall. Ein kaufmännischer Angestellter, seit 1987 im Betrieb, verursachte zwischen September 2006 und Juni 2007 Kosten von rund 2.900 Euro, nach Abzug eines Großkundenrabatts 1.872 Euro. Das Landesarbeitsgericht Hessen hielt die außerordentliche und die ordentliche Kündigung für unwirksam, weil eine Abmahnung fehlte. Der Arbeitgeber hatte die „gelegentliche“ Privatnutzung gegen eine Pauschale von 10 Euro im Monat erlaubt und in der Nutzungserklärung für den Fall der missbräuchlichen Ausweitung nur den Widerruf der Erlaubnis angekündigt. Damit musste der Beschäftigte nicht mit einer Kündigung rechnen (LAG Hessen, Urteil v. 7.4.2009 – 13 Sa 1166/08).

Was gilt, wenn Privatgespräche bisher geduldet wurden?

Dann ist die Abmahnung in aller Regel Pflicht. Duldet der Arbeitgeber private Gespräche in einem „gewissen“ Umfang, ohne diesen Umfang zu benennen, kann der Beschäftigte nicht erkennen, wo die Grenze liegt. Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung scheitern lassen (BAG, Urteil v. 27.11.2003 – 2 AZR 692/02). Ähnlich entschied das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein: Bei ausschweifendem privatem Surfen und Telefonieren ist eine Abmahnung zwar in der Regel entbehrlich, nicht aber, wenn der Arbeitgeber das Verhalten zuvor formlos gerügt und letztlich geduldet hat. Dort kam die Stellung des Klägers als Mitgesellschafter mit 50 Prozent hinzu (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 27.6.2006 – 5 Sa 49/06).

Zwei Einwände tragen dagegen nicht. Dass der Arbeitgeber die Rechnungen längere Zeit nicht kontrolliert hat, zwingt ihn nicht zu einer vorherigen Abmahnung, denn jeder Beschäftigte hat sich so zu verhalten, dass es seinetwegen keiner Kontrolle bedarf. Und wenn der Arbeitgeber in anderen Fällen nur abgemahnt hat, folgt daraus über den Gleichbehandlungsgrundsatz kein Abmahnungserfordernis. Im entschiedenen Fall waren 65 Beschäftigte auffällig geworden, 22 erhielten eine Kündigung, 39 eine Abmahnung (LAG Hessen, Urteil v. 25.7.2011 – 17 Sa 1818/10).

Dürfen Einzelverbindungsnachweise verwertet werden?

Für die dienstlichen Verbindungen in aller Regel ja. Im Fall des Pharmareferenten hatte das Arbeitsgericht noch ein Verwertungsverbot angenommen, weil es keine Betriebsvereinbarung zur Handynutzung gab. Das Landesarbeitsgericht Hamm sah das anders: Ein Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht führt für sich nicht zu einem Verwertungsverbot. Die Nutzungsvereinbarung sah vor, dass der Arbeitgeber die Nachweise der dienstlichen Gespräche erhält. Nur die Nachweise der privaten Gespräche durfte er nicht kontrollieren (LAG Hamm, Urteil v. 28.11.2008 – 10 Sa 1921/07). Wie weit die Auswertung von Protokolldaten im Übrigen reicht, behandelt der Beitrag zum Beweisverwertungsverbot.

Darf ich mit der fristlosen Kündigung drohen?

Ja, wenn ein verständiger Arbeitgeber sie ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Ein technischer Fachreferent, seit 1966 im Unternehmen, hatte zwischen Januar 1999 und März 2000 mehr als 7.200 private Gesprächseinheiten nicht abgerechnet. Der Arbeitgeber stellte ihm die fristlose Kündigung in Aussicht, daraufhin kündigte er selbst. Seine spätere Anfechtung wegen Drohung scheiterte, weil die Drohung nicht widerrechtlich war (BAG, Urteil v. 5.12.2002 – 2 AZR 478/01). Ob die fristlose Kündigung selbst wirksam gewesen wäre, ließ das Gericht offen. Für Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag ist das der entscheidende Maßstab. Was dort zur Abgeltung gehört, zeigt der Beitrag zur Erledigungsklausel.

Was heißt das für die Praxis?

Drei Dinge entscheiden über den Ausgang. Erstens eine Nutzungsregel, die klar sagt, ob und in welchem Umfang privat telefoniert werden darf, wie private Gespräche zu kennzeichnen sind und welche arbeitsrechtlichen Folgen ein Verstoß haben kann. Wer dort nur den Entzug der Privatnutzung als Sanktion nennt, verbaut sich die Kündigung ohne Abmahnung. Zweitens die Dokumentation des Schadens und des Verhaltens nach dem ersten Gespräch, denn wer danach weitermacht, liefert das stärkste Argument. Drittens das Tempo, weil mit der Kenntnis der Entscheidungsträger die Zwei-Wochen-Frist läuft. Für das private Surfen am Arbeitsplatzrechner gelten teils andere Maßstäbe, dazu der Beitrag private Internetnutzung am Arbeitsplatz.

Häufige Fragen zur privaten Telefonnutzung

Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und Anwalt für Arbeitgeber prüfen wir, ob der Fall für eine Trennung trägt, und gestalten die Nutzungsregel, die den nächsten Streit verhindert. Mehr dazu im Bereich IT-Arbeitsrecht. Sprechen Sie uns an.