Muss der Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung annehmen?

Wer als Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess eine Prozessbeschäftigung anbietet und keine Antwort erhält, kann den Annahmeverzugslohn vollständig zu Fall bringen. Das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 06.08.2026 – 18 SLa 24/26) hat die Zahlungsklage eines Arbeitnehmers über rund zehn Monatsgehälter abgewiesen, weil dieser auf ein anwaltliches Angebot zur Weiterbeschäftigung während des Prozesses schlicht nicht reagiert hatte. Bemerkenswert ist die Entscheidung in zwei Punkten. Erstens muss das Angebot kein annahmefähiges Angebot im Sinne des § 145 BGB sein. Zweitens war die Weiterarbeit hier sogar nach einer verhaltensbedingten Kündigung zumutbar. Die Revision hat das Gericht nicht zugelassen.

Worum ging es?

Der Arbeitnehmer war seit 1993 als Kommissionierer in der Lagerlogistik beschäftigt und verdiente 2.917,45 Euro brutto monatlich. Anlass der Kündigung war ein Vorfall im Februar 2023: Nach einem Wortgefecht mit einem Kollegen, der ihn mit der Hupe eines Flurförderzeugs aufgeschreckt hatte, warf der Arbeitnehmer einen etwa 370 Gramm schweren Kunststoffhammer in dessen Richtung. Der Hammer schlug neben dem Kollegen ins Rolltor ein, der Hammerkopf brach vom Stiel ab. Der Wurf selbst blieb unstreitig. Gestritten wurde allein darüber, ob der Arbeitnehmer mit Verletzungsvorsatz gehandelt hatte oder darauf vertrauen durfte, den Kollegen nicht zu treffen.

Das Arbeitsgericht Detmold wies die Kündigungsschutzklage zunächst ab. Zwei Tage nach diesem Kammertermin forderte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer mit anwaltlichem Schreiben vom 01.09.2023 auf, sich binnen weniger Tage verbindlich zu erklären, ob er einer Prozessbeschäftigung „in dem Bereich, in dem er zuletzt eingesetzt war" bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zustimmt. Ein ausgearbeiteter befristeter Arbeitsvertrag sollte im Anschluss folgen. Eine Reaktion des Arbeitnehmers erfolgte nicht. In zweiter Instanz gewann er den Kündigungsschutzprozess dann (LAG Hamm, Urteil vom 20.03.2024 – 4 Sa 883/23) und verlangte im Anschluss Annahmeverzugslohn für zehn Monate. Damit scheiterte er in beiden Instanzen.

Muss das Angebot einer Prozessbeschäftigung annahmefähig sein?

Nein. Das LAG Hamm stellt klar, dass der Arbeitgeber, der eine Prozessbeschäftigung antragen will, hierzu kein annahmefähiges Angebot im Sinne des § 145 BGB unterbreiten muss. Der Arbeitnehmer hatte argumentiert, ein bloß vorbereitendes Schreiben könne den Vorwurf des böswilligen Unterlassens nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht tragen, weil er es gar nicht habe annehmen können. Das Gericht folgt dem nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt es, dass der Arbeitnehmer in Kenntnis der Arbeitsmöglichkeit untätig bleibt (BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, und Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 917/06). Ein konkretes, annahmefähiges Arbeitsangebot ist nicht erforderlich (BAG, Urteil vom 11.01.2006 – 5 AZR 98/05).

Interessant ist die Begründung, mit der das LAG Hamm eine Differenzierung ablehnt, die auf den ersten Blick naheliegt. Bei Stellenangeboten Dritter, die der kündigende Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zuleitet, um dessen sekundäre Darlegungslast auszulösen, ist anerkannt, dass es keines annahmefähigen Angebots bedarf. Man könnte meinen, für ein Angebot des kündigenden Arbeitgebers selbst müssten strengere Anforderungen gelten. Das Gericht verneint das: Aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergebe sich lediglich, wer den ersten Schritt tun muss. Bei der Prozessbeschäftigung liegt der Zugzwang beim bisherigen Arbeitgeber, die Initiative muss von ihm ausgehen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 – 5 AZR 98/05, und Urteil vom 22.02.2000 – 9 AZR 194/99). Unterschiedliche Anforderungen an die Bestimmtheit des Angebots lassen sich daraus aber nicht ableiten.

Wie bestimmt muss das Angebot einer Prozessbeschäftigung sein?

Der Verweis auf die bisherigen Arbeitsbedingungen genügt. Nach dem zweiten Leitsatz ist das Angebot jedenfalls dann hinreichend bestimmt und annahmefähig, wenn es sich auf die bisherigen Arbeitsbedingungen bezieht und sich die Höhe der Vergütung aus § 612 Abs. 2 BGB ergibt. Die Formulierung „in dem Bereich, in dem er zuletzt eingesetzt war" machte für das Gericht deutlich, dass sich an Art, Inhalt und Ort der Tätigkeit nichts Wesentliches ändern sollte. Der Einwand des Arbeitnehmers, die Formulierung sei zu weit gefasst, überzeugte nicht, weil der Wortlaut ausdrücklich an die vorherige Beschäftigung anknüpfte und die Tätigkeit damit eingrenzte.

Zur Vergütung enthielt das Schreiben keine Aussage. Auch das schadete nicht. Weil die Arbeitgeberin auf die bisherige Tätigkeit abstellte, erklärte sie nach Auffassung des Gerichts konkludent, dass sich auch an der Vergütung nichts ändern sollte. Hätte sie für die gleiche Arbeit eine andere Vergütung gewollt, hätte es dafür ausdrückliche Anhaltspunkte geben müssen. Unabhängig davon führt § 612 Abs. 2 BGB zum selben Ergebnis, weil die Entgeltlichkeit bei einer Dienstleistung dieser Art zum notwendigen Vertragsinhalt gehört und die übliche Vergütung bei gleicher Arbeit nur die zuvor vereinbarte sein kann.

Für die Praxis ebenso wichtig ist die zweite Begründungsschiene des Gerichts. Selbst wenn man ein annahmefähiges Angebot verlangen wollte, hätte das Schreiben genügt. Und blieben Unklarheiten, wäre es Sache des Arbeitnehmers gewesen, im Rahmen seiner nachvertraglichen Rücksichtnahmepflicht nachzufragen oder mitzuteilen, dass er ein annahmefähiges Vertragsangebot erwartet. Wer das unterlässt und dadurch vereitelt, dass konkret ausformulierte Angebote überhaupt erfolgen, kann sich darauf nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB nicht berufen. Verhindert der Arbeitnehmer treuwidrig, konkrete annahmefähige Angebote zu erhalten, erfüllt bereits das den Tatbestand des § 11 KSchG (BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02, und Urteil vom 16.05.2000 – 9 AZR 203/99).

Ist eine Prozessbeschäftigung nach verhaltensbedingter Kündigung zumutbar?

Sie kann es sein – und war es hier. Die Zumutbarkeit einer Prozessbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber hängt vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie vom Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. Erforderlich ist eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02, und LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.05.2012 – 8 Sa 46/12). Bei personen- oder betriebsbedingten Kündigungen ist die vorläufige Weiterbeschäftigung in der Regel zumutbar. Stützt sich die Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe, spricht dieser Umstand grundsätzlich eher für die Unzumutbarkeit, weil auch Art und Schwere der Vorwürfe die Weiterarbeit belasten können (BAG, Urteil vom 29.03.2023 – 5 AZR 255/22, und Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 650/00).

Der dritte Leitsatz des LAG Hamm zieht davon eine praktisch bedeutsame Ausnahme: Eine Prozessbeschäftigung kann auch nach verhaltensbedingter Kündigung zumutbar sein, wenn der Kündigungssachverhalt unstreitig ist, nur noch rechtlich zu bewerten war und der Sachverhalt an sich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Das Gericht schließt damit ausdrücklich an das Bundesarbeitsgericht an (Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02). Die tragende Erwägung ist überzeugend: Das typischerweise belastende Element einer verhaltensbedingten Kündigung liegt im Vorwurf unwahrer Tatsachen. Behauptet der Arbeitgeber Unwahres über den Arbeitnehmer, belastet das dessen Ansehen und das Vertrauensverhältnis deutlich stärker, als wenn es lediglich in der rechtlichen Bewertung eines unstreitigen Geschehens auseinandergeht.

Genau so lag es hier. Dass der Arbeitnehmer den Hammer geworfen hatte und dieser neben dem Kollegen einschlug und zerbrach, hat er nie in Abrede gestellt. Offen war allein die Frage des Verletzungsvorsatzes. Vorsatz ist eine innere Tatsache und nur mittelbar aus objektiven Indiztatsachen herzuleiten (BAG, Urteil vom 29.01.2014 – 6 AZR 345/12). Damit reduzierte sich der Streit auf eine reine Rechtsfrage, nämlich auf die Subsumtion unstreitiger Umstände. Dass die Arbeitgeberin diese Umstände rechtlich anders bewertete als der Arbeitnehmer, musste er zumutbarerweise hinnehmen. Das Gericht setzt hier eine wichtige Grenze: Würden schon unterschiedliche Rechtsansichten zur Unzumutbarkeit führen, wäre eine Prozessbeschäftigung praktisch unmöglich, weil die Parteien im Kündigungsprozess regelmäßig verschiedene Rechtsstandpunkte vertreten.

Ergänzend hält das Gericht fest, dass der Vorfall an sich geeignet war, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zu tragen. Das Werfen von Werkzeugen über mehrere Meter in Richtung eines Arbeitskollegen verletzt unabhängig von der Vorsatzfrage die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB, weil dadurch jedenfalls Gefahren für die Mitarbeiter entstehen und mit dem zerstörten Hammer auch die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers berührt sind. Wie die Arbeitsgerichte Tätlichkeiten im Betrieb bewerten, zeigt unser Beitrag zur fristlosen Kündigung nach einer Tätlichkeit.

Machen belastende Äußerungen im Prozess die Weiterarbeit unzumutbar?

Nur, wenn sie nicht revidiert werden. Der Arbeitnehmer hatte vorgetragen, der Unterbevollmächtigte der Arbeitgeberin habe im Gütetermin sinngemäß erklärt, sein Verhalten stelle einen versuchten Mord dar, und angeregt, die Akten der Staatsanwaltschaft zuzuleiten. Er sah sich dadurch zu einer potentiell gewalttätigen Person stilisiert. Das LAG Hamm ließ diese Äußerung als wahr unterstellt und verneinte gleichwohl die Unzumutbarkeit – aus zwei Gründen.

Entscheidend war zunächst die Distanzierung. Nach unbestrittenem Vortrag hatte die Arbeitgeberin im Kammertermin, also zwei Tage vor dem Angebot zur Prozessbeschäftigung, klargestellt, dass sie und ihr Prozessbevollmächtigter sich von der Aussage des Unterbevollmächtigten distanzieren. Damit war für den Arbeitnehmer erkennbar, dass ihm kein versuchter Mord vorgeworfen wird. Hinzu kommt, dass es sich auch beim Mordvorwurf um eine rechtliche Einschätzung handelte. Rechtliche Bewertungen wiegen nach der Systematik des Gerichts nicht so schwer wie unwahre Tatsachenbehauptungen. Auch die vom Arbeitnehmer befürchtete Stigmatisierung in der Belegschaft trug nicht, weil er die Ursache dafür mit dem unstreitigen Wurf selbst gesetzt hatte.

Für die Prozessführung auf Arbeitgeberseite liegt darin eine klare Handlungsanweisung. Eine überschießende Zuspitzung im Gütetermin kann die Zumutbarkeit einer Prozessbeschäftigung gefährden. Wird sie protokollfest revidiert, bleibt der Anrechnungseinwand erhalten. Wie sich unbedachte Erklärungen im Prozess sonst auswirken können, zeigt unser Beitrag zur Lüge im Kündigungsschutzprozess.

Warum entfällt der Annahmeverzugslohn vollständig?

Weil die Anrechnung die Entstehung des Anspruchs verhindert. Das Gericht konnte zugunsten des Arbeitnehmers annehmen, dass sich die Arbeitgeberin nach §§ 293 ff. BGB im Annahmeverzug befand und der Arbeitnehmer nicht leistungsunwillig war. Darauf kam es nicht an. Der nach § 11 Nr. 2 KSchG anzurechnende hypothetische Verdienst, den der Arbeitnehmer im Rahmen der angebotenen Prozessbeschäftigung erzielt hätte, führte zum Erlöschen der Klageforderung. Die Anrechnung hindert schon die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt gerade nicht zu einer Aufrechnungslage (BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, und Urteil vom 02.10.2018 – 5 AZR 376/17). Weil die Prozessbeschäftigung zur bisherigen Vergütung angeboten war, deckte der anzurechnende Betrag die Klageforderung in voller Höhe ab.

Wichtig ist die dogmatische Abgrenzung zu einer verbreiteten Fehlvorstellung. Es geht hier nicht darum, den Annahmeverzug zu beenden. Ein bloß formales Angebot, mit dem der Arbeitgeber im Kern an seiner Kündigung festhält, beendet den Annahmeverzug nicht (BAG, Urteil vom 29.03.2023 – 5 AZR 255/22). Der Hebel des LAG Hamm liegt auf der anderen Ebene, nämlich bei der Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG. Der Annahmeverzug darf bestehen bleiben, der Anspruch entsteht wirtschaftlich trotzdem nicht. Die Grundlagen und die Abgrenzung beider Ebenen erklären wir im Grundlagenbeitrag zum Annahmeverzugslohn nach der Kündigungsschutzklage. Wie sich der Anrechnungseinwand auch ohne eigenes Angebot aufbauen lässt, zeigen unsere Besprechungen zu den verspäteten Eigenbemühungen des Arbeitnehmers und dazu, wie Arbeitgeber das Kostenrisiko insgesamt begrenzen.

Konsequenzen für Arbeitgeber

Annahmeverzugslohn ist das teuerste Nebenrisiko des Kündigungsschutzprozesses, und die Prozessbeschäftigung ist der wirksamste Hebel, es auf null zu bringen. Zu trennen ist sie vom Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG, den der Widerspruch des Betriebsrats auslöst. Hier geht es um ein freiwilliges Angebot des Arbeitgebers. Die Entscheidung des LAG Hamm senkt die formalen Hürden dafür deutlich:

• Die Prozessbeschäftigung früh und schriftlich anbieten. Ein anwaltliches Schreiben, das die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens anträgt und eine kurze, verbindliche Erklärungsfrist setzt, genügt. Ein ausformulierter Arbeitsvertrag muss nicht vorab beigefügt werden.
• Auf die bisherigen Arbeitsbedingungen abstellen. Der Verweis auf den Bereich und die Tätigkeit, in der der Arbeitnehmer zuletzt eingesetzt war, macht das Angebot hinreichend bestimmt. Zur Vergütung braucht es keine Angabe, weil § 612 Abs. 2 BGB die bisherige Vergütung trägt. Wer allerdings abweichende Bedingungen anbieten will, muss sie ausdrücklich benennen und riskiert damit den Zumutbarkeitseinwand.
• Kenntnis dokumentieren. Der Anrechnungseinwand lebt davon, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsmöglichkeit kannte und untätig blieb. Zugang und Inhalt des Schreibens sowie das Ausbleiben einer Reaktion gehören beweisfest festgehalten.
• Auch nach verhaltensbedingter Kündigung anbieten. Ist der Kündigungssachverhalt unstreitig und geht es nur noch um die rechtliche Bewertung – etwa um Vorsatz, Fahrlässigkeit oder die Schwere der Pflichtverletzung – kann die Weiterarbeit zumutbar sein. Das Angebot lohnt sich auch hier.
• Zuspitzungen im Termin vermeiden oder zurücknehmen. Strafrechtliche Vorwürfe und Anregungen zur Einschaltung der Staatsanwaltschaft können die Zumutbarkeit angreifbar machen. Wird eine überschießende Äußerung protokolliert revidiert und die Distanzierung dokumentiert, bleibt der Einwand tragfähig.
• Befristungsformalien beachten, wenn es zum Vertrag kommt. Nimmt der Arbeitnehmer an, gilt für die befristete Prozessbeschäftigung die Schriftform nach §§ 14 Abs. 4, 21 TzBfG vor Arbeitsantritt wie bei jeder anderen Befristung eines Arbeitsvertrags. Ein Formfehler führt über § 16 Satz 1 TzBfG in das unbefristete Arbeitsverhältnis und damit in genau das Ergebnis, das der Prozess verhindern soll.
• Den Anrechnungseinwand parallel breit aufstellen. Neben dem eigenen Angebot bleiben zumutbare Stellenangebote Dritter und der Auskunftsanspruch über Vermittlungsvorschläge wirksame Instrumente. Welche Auskunft durchsetzbar ist, behandeln wir im Beitrag zum Auskunftsanspruch beim Annahmeverzug.

Der Fall zeigt die Hebelwirkung in Zahlen. Ein einziges Schreiben mit wenigen Zeilen hat eine Zahlungsklage über zehn Monatsgehälter vollständig entwertet, obwohl der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess in zweiter Instanz gewonnen hatte. Vertraglich lässt sich der Anspruch dagegen nicht vorab ausschließen, wie unser Beitrag zur unwirksamen Vorausabbedingung des Annahmeverzugslohns zeigt. Umso mehr zählt der Hebel im laufenden Verfahren. Wie sich dieses Risiko im Verfahren insgesamt steuern lässt, vertiefen wir in unserem Beitrag zur Strategie im Kündigungsschutzprozess.

Häufige Fragen zur Prozessbeschäftigung und zum Annahmeverzug

Die Prozessbeschäftigung ist eines der wenigen Instrumente, mit denen sich das Kostenrisiko eines Kündigungsschutzverfahrens noch während des Prozesses wirksam begrenzen lässt. Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln und Anwalt für Arbeitgeber prüfen wir als Kanzlei für Arbeitsrecht schon vor Ausspruch der Kündigung, welches Annahmeverzugsrisiko droht, formulieren das Angebot zur Prozessbeschäftigung beweisfest und setzen den Anrechnungseinwand im Verfahren durch – von der Gestaltung der Beendigung bis zur Abwehr von Kündigungsschutzklagen.

Sie führen einen Kündigungsschutzprozess und wollen den Annahmeverzugslohn begrenzen oder eine Forderung auf Annahmeverzugsvergütung abwehren? Nehmen Sie Kontakt mit uns auf – die Erstberatung ist für Sie kostenfrei.