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Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Jahresurlaub angerechnet. So bestimmt es § 9 BUrlG. Die Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Ausnahmevorschrift und mangels planwidriger Regelungslücke nicht analogiefähig (BAG, Urteil vom 28. Mai 2024 – 9 AZR 76/22). Daraus ergeben sich klare Grenzen, wann nachgewährt wird und wann nicht.
Wann wird Urlaub nach § 9 BUrlG nachgewährt?
Bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs. § 9 BUrlG verlangt zweierlei. Die Erkrankung muss während des Urlaubs eintreten, und die Tage der Arbeitsunfähigkeit müssen durch ärztliches Zeugnis nachgewiesen sein. Anders als bei der Anzeige- und Nachweispflicht nach § 5 Abs. 1 EntgFG enthält § 9 BUrlG keine Karenzregelung.
Gegenstand des Urlaubsanspruchs ist die bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht. Der Arbeitgeber schuldet keinen bestimmten Urlaubserfolg (BAG, Urteil vom 28. Mai 2024 – 9 AZR 76/22). Störungen, die nur die Bedingungen der Freizeitgestaltung betreffen, lösen daher keine Nachgewährung aus.
Gilt die Nachgewährung auch bei behördlicher Quarantäne?
Nein. Nach dem zweiten Leitsatz des Urteils vom 28. Mai 2024 (9 AZR 76/22) ist die von dem Arbeitnehmer ausgehende Ansteckungsgefahr, die den Grund für die Quarantäneanordnung bildet, mangels eines regelwidrigen Körperzustands keine Krankheit im Sinne des § 9 BUrlG. Eine analoge Anwendung des § 9 BUrlG scheidet aus.
Unionsrechtlich ist das abgesichert. Der Europäische Gerichtshof hat am 14. Dezember 2023 (C-206/22 – Sparkasse Südpfalz) entschieden, dass das Unionsrecht keine Übertragung oder Nachgewährung von Urlaubstagen verlangt, die mit einer behördlichen Quarantäne des nicht erkrankten Arbeitnehmers zusammenfallen.
Welche Anforderungen gelten bei Erkrankung im Ausland?
Der Beweiswert ist grundsätzlich derselbe. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Februar 1997 (5 AZR 83/96) hat eine im Ausland ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung grundsätzlich denselben Beweiswert wie eine inländische. Sie muss jedoch erkennen lassen, dass der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden hat.
Hinzu treten die besonderen Pflichten des § 5 Abs. 2 EntgFG. Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber die Erkrankung, die voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort unverzüglich in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen, die dadurch entstehenden Kosten trägt der Arbeitgeber. Zusätzlich ist die Krankenkasse zu unterrichten und die Rückkehr ins Inland anzuzeigen. Wer den Beweiswert einer Bescheinigung angreifen will, findet die Maßstäbe unter Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern und unter Krankschreibung anzweifeln als Arbeitgeber.
Darf der Arbeitnehmer die nachgewährten Tage selbst anhängen?
Nein. Die nach § 9 BUrlG nicht angerechneten Tage fallen in den Urlaubsanspruch zurück und müssen neu festgelegt werden. Die zeitliche Festlegung obliegt nach § 7 Abs. 1 BUrlG dem Arbeitgeber.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 20. Januar 1994 (2 AZR 521/93) entschieden, dass ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen ist. Die Selbstbeurlaubung ist an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB, wobei die Verhältnismäßigkeit im Einzelfall zu prüfen bleibt. Streitige Urlaubsfragen sind stattdessen im Eilverfahren zu klären, dessen strenge Anforderungen die Besprechungen zu Verfügungsgrund und Leistungsverfügung sowie zur Eilverfügung auf Urlaubsgewährung zeigen.
Entsteht Urlaub auch während langer Krankheit?
Ja, der Anspruch entsteht unverändert. Arbeitnehmer, die wegen einer Krankschreibung während des Bezugszeitraums der Arbeit ferngeblieben sind, und solche, die während dieses Zeitraums tatsächlich gearbeitet haben, sind hinsichtlich Entstehung und Berechnung des Urlaubsanspruchs gleichgestellt (EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2018 – C-12/17 – Dicu, sowie BAG, Urteil vom 5. Dezember 2023 – 9 AZR 364/22).
Die Frage ist deshalb nie, ob der Anspruch entsteht, sondern allein, wann er verfällt.
Wann verfällt der Urlaub nach langer Krankheit?
Nach 15 Monaten, aber nur unter unterschiedlichen Voraussetzungen. Der Europäische Gerichtshof hat am 22. November 2011 (C-214/10 – KHS) entschieden, dass Unionsrecht einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsieht, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Urlaub erlischt. Das Bundesarbeitsgericht hat § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG mit Urteil vom 7. August 2012 (9 AZR 353/10) unionsrechtskonform in diesem Sinne ausgelegt.
Seit den Entscheidungen vom 22. September 2022 (C-518/20 und C-727/20 – Fraport und St. Vincenz-Krankenhaus) ist zu differenzieren. Hat der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum tatsächlich gearbeitet, bevor er voll erwerbsgemindert oder arbeitsunfähig wurde, erlischt der Urlaub nach Ablauf des Übertragungszeitraums von 15 Monaten grundsätzlich nur, wenn der Arbeitgeber ihn durch Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten rechtzeitig in die Lage versetzt hat, den Anspruch auszuüben (BAG, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 9 AZR 401/19).
War der Arbeitnehmer dagegen seit Beginn des Urlaubsjahres durchgehend bis zum 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres arbeitsunfähig oder voll erwerbsgemindert, verfällt der Urlaubsanspruch weiterhin nach Ablauf der 15-Monats-Frist unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten nachgekommen ist (BAG, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 9 AZR 245/19). In diesem Fall sind nach den Gründen der Entscheidung nicht Handlungen oder Unterlassungen des Arbeitgebers, sondern allein die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers für den Verfall des Urlaubs kausal. Die allgemeinen Regeln dazu stehen unter Urlaubsverfall und Hinweisobliegenheit.
Kann der Arbeitgeber Urlaub wegen Krankheit kürzen?
Nein. Das Bundesurlaubsgesetz sieht für Krankheitszeiten keinen Kürzungstatbestand vor, und nach § 13 Abs. 1 BUrlG darf von seinen Bestimmungen nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Bei Krankheit greift allein der Verfall nach 15 Monaten.
Anders liegt es bei der Elternzeit. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen, ausgenommen bei Teilzeitarbeit während der Elternzeit. Das Bundesarbeitsgericht hat am 19. März 2019 (9 AZR 362/18) entschieden, dass diese Kürzung unionsrechtskonform ist und eine empfangsbedürftige Erklärung des Arbeitgebers voraussetzt. Diese Erklärung ist nur im bestehenden Arbeitsverhältnis möglich, nach dessen Beendigung kann der Abgeltungsanspruch nicht mehr gekürzt werden (BAG, Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 725/13). Zum Sonderkündigungsschutz in dieser Phase siehe Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit.
Wieder anders liegt der unbezahlte Sonderurlaub. Dort entsteht der Anspruch von vornherein nicht in vollem Umfang. Nach dem Leitsatz des Urteils vom 19. März 2019 (9 AZR 315/17) kann ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nur für die Zeiträume erwerben, in denen er tatsächlich gearbeitet hat. An der früheren Rechtsprechung, wonach der auf Zeiträume eines unbezahlten Sonderurlaubs entfallende Urlaubsanspruch nach Maßgabe der ausgesetzten Arbeitszeit zu berechnen sei, hält der Senat ausdrücklich nicht fest.
Was bedeutet das für die Praxis?
Für Arbeitgeber lassen sich aus der Rechtsprechung vier Punkte festhalten.
- § 9 BUrlG ist eng. Nachgewährt wird nur bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit, nicht bei sonstigen Störungen des Urlaubs, und die Norm ist nicht analogiefähig (BAG 9 AZR 76/22).
- Die Neufestlegung liegt beim Arbeitgeber. Zurückgefallene Urlaubstage darf der Arbeitnehmer nicht eigenmächtig anhängen (BAG 2 AZR 521/93).
- Der Anspruch entsteht auch im Krankheitsjahr. Erkrankte und Arbeitende sind gleichgestellt (EuGH C-12/17, BAG 9 AZR 364/22), gestritten wird nur über den Verfall.
- Kürzen darf der Arbeitgeber nur, wo das Gesetz es vorsieht. Für Krankheit gibt es keinen Kürzungstatbestand, für Elternzeit die Erklärung nach § 17 Abs. 1 BEEG.
Bestehen Zweifel am Beweiswert einer Bescheinigung, kommt dieser nach der Rechtsprechung des Fünften Senats in Betracht, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst (BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21). Das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer selbst oder der Arbeitgeber gekündigt hat, und der Arbeitgeber muss gerade nicht Tatsachen darlegen, die den Beweis des Gegenteils begründen können (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 5 AZR 137/23). Bei häufigen oder langen Fehlzeiten ist zusätzlich das betriebliche Eingliederungsmanagement zu beachten, bevor über eine personenbedingte Kündigung nachgedacht wird.
Häufige Fragen zu Urlaub und Krankheit
Werden Krankheitstage im Urlaub auf den Urlaub angerechnet?
Nein. Nach § 9 BUrlG werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Jahresurlaub angerechnet, wenn ein Arbeitnehmer während des Urlaubs erkrankt. Erforderlich ist der Nachweis durch ein ärztliches Zeugnis.
Darf der Arbeitnehmer die nachgewährten Tage selbst an den Urlaub anhängen?
Nein. Die zeitliche Festlegung des Urlaubs obliegt nach § 7 Abs. 1 BUrlG dem Arbeitgeber. Das Bundesarbeitsgericht hat am 20. Januar 1994 (2 AZR 521/93) entschieden, dass ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen ist. Die Selbstbeurlaubung ist an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB.
Gilt § 9 BUrlG auch bei behördlicher Quarantäne?
Nein. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Mai 2024 (9 AZR 76/22) ist die vom Arbeitnehmer ausgehende Ansteckungsgefahr, die den Grund für eine Quarantäneanordnung bildet, mangels eines regelwidrigen Körperzustands keine Krankheit im Sinne des § 9 BUrlG. Eine analoge Anwendung scheidet aus. Der Europäische Gerichtshof hat am 14. Dezember 2023 (C-206/22) entschieden, dass das Unionsrecht keine Nachgewährung verlangt.
Hat eine im Ausland ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung denselben Beweiswert?
Grundsätzlich ja. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Februar 1997 (5 AZR 83/96) hat eine im Ausland ausgestellte Bescheinigung grundsätzlich denselben Beweiswert wie eine inländische. Sie muss jedoch erkennen lassen, dass der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden hat. Bei Erkrankung im Ausland treffen den Arbeitnehmer zusätzlich die Pflichten aus § 5 Abs. 2 EntgFG.
Darf der Arbeitgeber den Urlaub wegen Krankheit kürzen?
Nein. Das Bundesurlaubsgesetz kennt keinen Kürzungstatbestand für Krankheitszeiten, und nach § 13 Abs. 1 BUrlG darf nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Eine Kürzung ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen möglich, etwa nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG für die Elternzeit. Bei Krankheit greift allein der Verfall nach 15 Monaten.
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